案情

何先生2009年大学毕业后到某房地产公司工作。2016年9月， 何先生被医院确诊为抑郁症。 房地产公司根据规定给予何先生6个月的医疗期。 医疗期满后， 根据何先生的申请， 单位又给予2个月的病休时间。2017年5月， 房地产公司通知何先生上班。 何先生声称， 自己因病仍无法正常工作， 并继续向单位请病假。2017年6月， 房地产公司以何先生医疗期满不能从事工作为由，向他发出劳动合同解除通知。 但何先生认为， 公司因医疗期满解除合同， 必须先经过劳动能力鉴定； 单位在没有履行这一程序的情况下就解除劳动合同，属于违法行为。

那么， 用人单位因劳动者医疗期满而解除劳动合同， 是否必须经过劳动能力鉴定？

点评

关于上述问题， 实践中一直存在分歧。

一种观点认为， 劳动能力鉴定不是必经程序。 因为， 《劳动合同法》第40条第1款规定，劳动者患病或者非因工负伤， 在规定的医疗期满后不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后， 可以解除劳动合同。根据上述规定，劳动者医疗期满后，只要符合不能从事工作的条件， 用人单位即可解除劳动合同。

另一种观点则认为， 必须进行劳动能力鉴定， 否则将构成违法解雇。 其理由是，劳部发 [1994] 481号 《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》）第6条规定， 劳动者患病或者非因工负伤， 经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、 也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的， 用人单位除支付经济补偿外， 还应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。

笔者认为， 上述两种观点都有失偏颇。 因医疗期满而解除劳动合同， 是否要进行劳动能力鉴定， 必须弄清法律设计劳动能力鉴定的最初目的和当下意义。

劳部发 ［1995］309号 《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》第35规定，请长病假的职工在医疗期满后， 不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的， 由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定，被鉴定为一至四级的， 应当退出劳动岗位， 解除劳动关系， 办理因病或非因工负伤退休退职手续， 享受相应的退休退职待遇； 被鉴定为五至十级的， 用人单位可以解除劳动合同， 并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。 根据上述规定， 因医疗期满解除劳动合同， 进行劳动能力鉴定的目的是要确定劳动者能否病退或退职。

关于病退或退职的办理， 根据国发 [1978] 104号 《关于工人退休、退职的暂行办法》， 全民所有制企业、 事业单位和党政机关、 群众团体的工人， 男年满50周岁， 女年满45周岁， 连续工龄满10年， 由医院证明， 并经劳动鉴定委员会确认， 完全丧失劳动能力的， 应该退休；不具备退休条件， 由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认， 完全丧失劳动能力的工人， 应该退职， 并按月发给相当于本人工资一定比例的生活费。

在上述法律语境下， 为了保障劳动者的病退或退职权益， 在医疗期满前设定劳动能力鉴定程序， 显然是必要的。

但是， 随着社会保障制度的不断完善， 计划经济下的退休或退职做法， 正不断地被养老保险制度所取代。 特别是 《社会保险法》 实施后，各地虽然保留了病退这一政策，但是已将 “连续工龄满10年” 这一病退条件调整为 “缴费或视同缴费年限满15年”。 甚至不少地方已经取消了退职这一做法。 即使保留退职这一待遇的， 也要求劳动者的缴费或视同缴费年限要达到15年。 因此，按照现行政策来看，即使劳动者完全丧失劳动能力，如果缴费或视同缴费年限不满15年， 也无法办理病退或退职。因此对这类劳动者，启动劳动能力鉴定程序已经失去意义。

综上分析， 劳动者医疗期满后，如果不能从事原工作以及另行安排的工作的， 如果缴费年限满15年的， 应当经过劳动能力鉴定程序（劳动者拒绝鉴定的除外）； 如果缴费不满15年的， 无需进行劳动能力鉴定。本案中， 何先生医疗期满后仍然要求请假休息， 构成了 “不能从事原工作， 也不能从事由用人单位另行安排的工作的” 的情形， 由于其工作年限不满15年， 地产公司可以解除劳动合同。（中国劳动保障报）