【案情】

某开发公司作为发包人与某建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由某建筑公司承建厂房工程。某建筑公司将该工程的部分工程分包给姚某施工，姚某雇请叶某在该工地做小工。施工期间，叶某下班途中发生交通事故死亡。叶某的女儿向劳动争议仲裁委员会申请确认叶某与某建筑公司之间存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会裁决认定叶某与某建筑公司之间存在劳动关系。某建筑公司认为该裁决认定事实及适用法律错误，诉至法院请求确认双方之间不存在劳动关系。

【分歧】

对于叶某与某建筑公司之间是否存在劳动关系，主要存在以下两种意见：

第一种意见认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定，可以认定双方之间存在劳动关系。

第二种意见认为，叶某是由实际施工人姚某雇佣，并不直接与某建筑公司发生法律关系，双方之间不存在劳动关系。

   【解析】

建筑领域中，建筑公司承包工程以后，往往转包或者分包给实际施工人建设施工，实际施工人通常又雇请大量劳动者进行具体施工。此种情形下特别是劳动者发生伤亡时，往往产生劳动者与建筑公司之间是否存在劳动关系的争议。劳动关系的认定，事关劳动者合法权益的维护，也关系到建筑公司责任的承担，对双方当事人来说，都关系重大，实践当中应当准确作出判断。笔者赞同上述第二种意见，理由如下：

1.叶某与某建筑公司之间缺乏建立劳动关系的合意

劳动关系的建立，除了法定的主体、客体以及权利义务的要求，实际上必须要有双方的合意，这种合意不仅体现于双方建立劳动关系的意愿，也体现于双方对劳动权利义务的履行，比如用人单位为劳动者缴纳社会保险费、发放工资等，劳动者提供劳动并遵守单位内部的规章制度。本案中，叶某受实际施工人姚某雇佣，并在姚某承包的工地上干活，其并非由某建筑公司雇请，叶某的工资由姚某发放，不受建筑公司的管理，也不存在人身隶属关系。

２.从劳动关系的形式要件上判断，双方之间也不存在劳动关系

   《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。本案当中，叶某并未与建筑公司签订任何形式的劳动合同，其提供的工资发放记录、考勤表等证据只能证明其受姚某雇佣参与工地施工。

3.用工主体责任并非意味着存在劳动关系

   《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定只是考虑到很多实际施工人缺乏赔偿能力，但又得及时救济劳动者之需。司法实践中不宜对该条文作扩大化理解和过度解读，不能认为用工主体等同于用人单位责任，不能据此认定建筑企业与劳动者之间存在劳动关系。

4.认定双方之间存在劳动关系导致利益失衡

如果认定劳动者与建筑公司之间存在劳动关系，对劳动者权益的保护可以说是最大化的，但在此基础上有可能产生未签订书面劳动合同的责任、社会保险费缴纳、经济补偿金或赔偿金的支付等其他劳动法上的权利义务，对建筑公司来说责任过重，不利于平衡双方之间的利益。

这里需要说明的是，该类案件中，虽然劳动者与建筑公司之间并未建立劳动关系，但根据相关法律法规的规定，并不排除建筑公司承担工伤保险责任的可能。

   （作者单位：浙江省衢州市中级人民法院）