《中国劳动》2014年第8期刊登了《劳动者超过法定退休年龄权利如何处理》的讨论，该文倾向性认为，根据<劳动合同法>第四十四条第（二）项的规定，只要劳动者在到达法定退休年龄时未依法享受基本养老保险待遇，其劳动合同不能依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定终止，用人单位应当继续用工，并按照<社会保险法》第十六条第二款的规定，缴纳社会保险至劳动者符合办理退休手续按月领取基本养老保险条件时，终止劳动合同。对此，笔者有不同看法，撰写本文供商榷。

    《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；根据《社会保险法》的规定，劳动者达到法定退休年龄养老保险缴费不足15年的，可以续缴费至满15年，按月领取基本养老保险。有观点认为，根据两部法律的规定，只要劳动者在用人单位工作至法定退休年龄时，不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位则不得终止劳动合同而应当继续用工，并为劳动者继续缴纳养老保险费至满1 5年可以办理退休手续后，劳动合同才能终止。

     实务中，如果片面理解和强调到达法定退休年龄劳动者，只有依法享受企业取工基本养老保险待遇的，才能终止劳动合同，而忽视用人单位在劳动者到达法定退休年龄时有权终止劳动合同，其弊可能大于利。

     首先，不利于保障未参加过企业养老保险距离到达法定退休年龄时累计参保不足15年的大年龄劳动者的就业权，尤其是不利于农村劳动力转移就业。随着我国城镇化建设步伐的加快-农村劳动力转移就业已不可逆转，众多的农村人口将进入城市寻找就业机会，他（她）们在离开土地之前参加企业职工养老保险的可能性很小，而且在离开土地时年龄一般会比较大,有些甚至已经接近退休年龄。如果片面强调劳动者在达到法定退休年龄时，不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位就必须继续履行劳动合同，则会迫使用人单位提前考虑将从未参保以及到达退休年龄时累计缴费不满1 5年的大龄劳动者拒绝在企业之外。理由是，根据我国现行规定，男性劳动者年满60岁、女性劳动者年满50岁，参加养老保险缴费满15年的，可以斩、理退休享受基本养老保险待遇t以此为条件，对从未参加过企业职工养老保险的人员，用人单位就必须考虑只招用年龄在45岁以下的男性和年龄在35岁以下的女性劳动者就业，这样就不能保障男45岁、女35岁以上未参保的大龄劳动者的就业权；对虽煞参加过养老保险，但缴费年限至法定退休年龄时累计达不到15年的劳动者，用人单位也会很慎重地考虑是否招用了。即使招用了，也会在有效规避《劳动合同法》第四十二条第（五）项和第四十五条的基础上用工（法律规定，劳动者在本单位连续工作满1 5年，且距法定退休年龄不足5年的，用人单位不得解除或者终止劳动合同）．并可能会选择在劳动者接近法定退休年龄的某个时点上，依法与劳动者终止或者解除劳动合同，这样不但不能保障劳动者到达法定退休年龄时依法享受基本养老保险待遇，而且不能保障接近法定退休年龄劳动者的就业权。
     其次，不利于推动劳动者早参加基本养老保险的自觉性。当前众多的劳动者在非正规就业时不参加社会保险，也有些劳动者认为社保缴费满15年就够了，年轻时就不要参加了。如果片面强调享受基本养老保险待遇劳动合同才能终止，不但会增加用人单位的用工负担，也会助长劳动者产生错误想法：反正到了退休年龄时未享受基本养老保险待遇的，用人单位要继续用工并缴纳保险，晚些参加也没有什么坏处。笔者作为基层人社部门的工作人员，在参加社会保险扩保过程中，遇到过许多劳动者特别是一些农村劳动者和灵活就业的年轻人，对参加社会养老、医疗保险的积极性并不高，不知道自己究竟能稳定工作几天，对没有工作时如何保证社会保险缴纳、能否保持缴纳保险达到15年以上没有信心，因此不愿意及时参加社会保险；有些外地劳动者以社会保险转移手续繁琐等以各种理由，书面要求用人单位将应缴纳的社会保险费用以现金方式支付给本人，而拒绝参加社会保险，甚至有些劳动者因为用人单位要求办理社会保险参加手续而拿脚说话一一走人。如杲劳动者在到达法定退休年龄时，因为不符合办理按月领取基本养老保险待遇条件，而从法律政策上规定用人单位不得终止劳动合同，劳动者以上的这些错误想法和做法将无法从根本上得到消除，依法参加社会保险将不能得到及时有效地推进。

    其三，我国目前享受基本养老保险待遇的情形有多种：一是到达退休年龄时正常办理退休手续，按月领取基本养老金，其中包括部分劳动者因特殊工种提前退休而领取退休待遇。二是劳动者因病提前办理退休（退职）手续，享受病退待遇。三是劳动者因缴费年限不足而选择一次性领取退休待遇。四是根据《社会保险法》第十六条第二款的规定，劳动者因缴费年限不足，可以选择将基本养老保险转入新型农村养老保险或者城镇居民养老保险（江苏省已经整合为统一的城乡居民保险），符合条件时领取新型农村养老保险或者城镇居民养老保险待遇。因此，享受基本养老保险待遇并非只有按月领取企业职工退休养老金一种方式，即使劳动者到达法定退休年龄时，参加企业基本养老保险不满15年，不能办理企业职工基本养老保险退休手续享受基本养老保险待遇的，劳动者可以根据本人意愿选择：继续缴纳企业职工养老保险（用人单位如果同意继续用工的，则应当按规定继续缴纳社会养老保险），或是一次性领取养老保险待遇，或是转入新型农村养老保险或城镇居民保险，按国务院的规定享受相应的养老保险待遇。因此，劳动者到达退休年龄时劳动合同终止．与劳动者依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，并不矛盾和对立。

    综上所述，对于到达法定退休年龄后不能享受企业职工基本养老保险待遇的劳动者，宜提倡和鼓励用人单位继续用工，并为之缴纳企业职工养老保险（同时，从制度上为防止用人单位为降低社会保险成本而反聘退休职工，应规定按反聘职工的工资征收社会保险统筹费）。但是，如果片面理解并从制度上强调，劳动者到达法定退休年龄时，依法享受基本养老保险待遇劳动合同终止，是《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的唯一性解释，不但会有损于用人单位的自主用工和劳动合同终止权，而且不利于从根本上保障劳动者的权益。允许用人单位在劳动者到达法定退休年龄时依法行使劳动合同终止权，才能真正保障劳资双方的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。作者单位：江苏省泰州市海陵区人力资源和社会保障局