在建设工程领域，不具有用工主体资格或施工资质的实际施工人（“包工头”）直接向建设单位、有用工主体资格的工程承包人承包、分包、转包工程项目，或者以被挂靠单位的名义对外承包建设工程的，其所聘用的劳动者在履行承包业务之中因工伤亡时，司法提供了怎样的救济途径？

解决途径：

第一、通过劳动仲裁或劳动主管部门认定劳动者与前用工单位（违法发包人、分包人、转包人或被挂靠单位）成立劳动关系？

第二、通过劳动主管部门认定工伤并认定前用工单位为承担工伤保险责任单位？

第三、可以直接起诉要求由包工头与前用工单位共同承担人身损害赔偿的侵权责任？

由于相关规定尚欠统一和明晰，实践中的做法也相当混乱，出现了理不清、理还乱的法理混乱。这不仅使得当事人满头迷雾，甚至连不少案件承办人也是不甚了了。现就上述三种途径进行逐一分析：

一、通过申请认定与前用工单位成立劳动关系
劳动者一方申请劳动仲裁机构或由劳动主管部门附带确认劳动者与前用工单位成立劳动关系。实践中，劳动仲裁机构、劳动主管部门持此种观点的为多数，人民法院支持这一观点的逐年减少。

上述做法的依据主要是：

第一、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部2005年第12号）第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

第二、2006年《最高法院行政庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》。前者规定：后者则更为明确地指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。

按照前一规定，将用工主体责任等同用人单位，如此当然也就可以认定两者成立劳动关系。后者虽非针对工程承包，但都属于以挂靠单位的名义对外经营，因此也就可以比照适用了。

殊不知，前述两个规定被后面出台的相关文件所修正。

第一个文件便是《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。并且，最高法院于2014年在对全国民事审判工作会议纪要第五十九条作出进一步释明的答复中更是指出：承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

第二个文件《最高法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》指出：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。可见，劳社部2005年第12号通知和2006年最高法院行政庭的答复是不应继续适用的。

张士谦律师从近几年的判例来看，通过确认劳动关系以求进行工伤认定，进而主张工伤待遇的维权之路愈走愈窄，多数法院对违法分包、转包给“包工头”后，农民工的劳动关系予以否定。

二、通过申请由前用工单位承担工伤保险责任
持这种观点的法律依据主要有：第一、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部2013年第34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第二、2014年最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款第（四）、（五）项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

张士谦律师提示，相对于第一种解决途径的观点，用工单位承担责任的法律依据中，从“用工主体责任”改为“工伤保险责任”。

根据这两个规定，因工伤亡的劳动者一方可以向社会保险行政部门申请，要求认定前用工单位为向其承当工伤保险责任的单位。

根据《工伤保险条例》第二条和第十四条等规定，认定工伤须以存在劳动关系为前提。这也是社会保险行政部门认定工伤公认的前提条件。以此逻辑倒推：既然前用工单位对因工伤亡的劳动者应承担工伤保险责任，那么就意味着要认定劳动者因工伤亡为工伤。这样，不认定劳动者与前用工单位成立劳动关系行吗？更多人的纠结便产生于此。

对此，《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》出台时，最高人民法院做了专门的解释：这种责任不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。借鉴《工伤保险条例》第六十六条规定了用工主体不适格和劳动者不适格这两种情形的无效劳动关系及其处理原则。最高法院2014年《工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第一款第四、五项规定的工伤保险责任，也可以理解为仍然是以存在劳动关系为前提的，只不过这种劳动关系是无效的罢了。正是基于无效劳动关系的存在，才能引发替代性的工伤保险责任；也正是劳动关系是无效的，前用工单位才只承担工伤保险责任而不是用工主体责任。

三、直接起诉由包工头与前用工单位共同赔偿
由前用工单位向因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，是在劳动者一方向劳动主管部门提出这一申请的情况下而作出的。那么，劳动者一方是否可以不经这一程序，而以人身损害为诉因直接向人民法院起诉，要求包工头与前用工单位承担连带赔偿责任呢？

这里实际上涉及如何看待劳动者与包工头之间法律关系的性质，也即究竟属于无效劳动关系还是民事雇佣关系？以及基于该两法律关系的请求权是否属于竞合？

一方面，若将其作为无效劳动关系对待，则一般应走工伤认定之路径；只有在非因自身原因未进行工伤认定的前提下，才可以根据《全国民事审判工作会议纪要》第四十八条规定，请求侵权人承担民事赔偿责任。而若将其作为民事雇佣关系对待，则可以走直接起诉的路径。

另一方面，要是基于两者的请求权属于竞合，那么劳动者一方就有权选择是走工伤认定路径还是走民事诉讼路径。在劳动者与包工头之间的法律关系问题上，目前的通说认为属于雇佣关系，基此劳动者一方对包工头直接提起民事赔偿诉讼绝对没问题。而要求前用工单位与包工头共同（连带）赔偿，则有2003年人身损害赔偿司法解释第十一条第二款等规定作为其法律依据。

笔者虽持劳动者与包工头之间存在无效劳动关系的观点，却认为劳动者一方可以直接起诉由包工头与前用工单位共同赔偿，理由主要是在劳动者与包工头之间存在无效劳动关系这种特定的情形下，通过工伤认定请求工伤赔偿与直接起诉请求人身损害赔偿这两种请求权是可竞合的。

诚然， 最高法院于2010年作出关于雇佣关系与劳动关系的竞合问题，对人身损害赔偿司法解释第十一条第一款和第十二条规定的规范对象加以说明，明确指出：不存在此两种情形下雇佣关系与劳动关系的竞合问题。我们应该注意到，第十二条规定的是：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

然而，包工头并非“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，劳动者也不是“依法应当参加工伤保险统筹”的前用工单位的劳动者。因此最高法院的前述说明不应适用于本文所指的特定情形。鉴于无效劳动关系与民事雇佣关系之间具有高度的相似性或说界限的模糊性，而且为了提高救济效率与充分权利保障，实践中应该承认两者的竞合性，从而赋予劳动者在救济路径上的选择权。

张士谦律师修订整理

2015年6月3日