带薪年休假连续工作时间如何认定

案情简介

    张某于2012年11月10日进入某公司，之后一直工作勤勤恳恳，没有休过年休假（张某2007年7月大学毕业后在上一用人单位工作，并于2012年6月50日劳动合同期满终止，三个月后找到工作，来到了现在的用人单位）。2013年9月，全国假日办发布了中秋、国庆节休假调休安排，即中秋节后上六天班休一天，上两天班后国庆节休七天，国庆节后上五天班休一天。张某随即萌生9月29日、9月30日申请年休假的想法，这样可以连续休息10天了，正好与几位儿时的小伙伴一起结伴去西藏。因此，在9月20日，张某向公司经理提出了要在9月29日、9月30日休两天年休假的请求。谁知公司经理非常明确地说，你进单位工作尚不足1年，没有享受带薪年休假的权利。即便有权利休假，也应当服从公司安排，而不是你想休就休，国庆节之前正好是公司业务旺季．不能安排员工休年休假，事假也不准许。

    既然公司没有同意年休假的申请，张某只好改变行程安排，在9月30日晚上赶飞机与小伙伴汇合。少了四天行程，西藏有很多好地方没有去成，张某越想越生气，决定向公司提出辞职，随即在国庆节上班第一天就又去找公司经理。公司经理一听，同意了张某的辞职请求，但对张某提出进公司没有休年休假，要公司按照规定进行补偿的请求，公司经理仍然明确告知张某，不同意补偿。理由一，张某进单位工作尚不足1年，没有享受带薪年休假的权利。理由二，劳动合同系张某提出解除，因此，没有享受带薪年休假的权利。随即，张某向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司补偿其应休未休的年休假工资。

关于带薪年休假的资格条件认定

    主持人：这是一个与带薪年休假相关的劳动争议案件。正如2007年12月国务院法制办负责人就<职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）（以下简称《条例》）答记者问时所论述的，实施职工带薪年休假制度，是世界各国劳动制度的普遍做法。党和国家高度重视我国的年休假制度建设，在《条例》出台之前，1991年6月，中共中央、国务院下发了《关于职工休假问题的通知》，规定各级党政机关、人民团体和企事业单位，在确保完成工作、生产任务，不另增加编制和定员的前提下，可以安排职工休假，职工年休假的天数要根据各类人员的资历、岗位等不同情况有所区别，最多不得超过两周。全国人大常委会1994年7月制定的《劳动法》和2005年4月制定的《公务员法》，都对职工休假事项作了原则规定。2007年12月14日，国务院颁布了《条例》，健全了我国职工年休假制度。职工带薪年休假已经成为当前广大职工高度关心的问题，然而，带薪年休假制度在实际执行中，劳动者与用人单位因带薪年休假问题发生争议，比如，劳动者享受带薪年休假的资格条件是什么？

    陈伟忠：从《条例》第二条“单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”规定，可以理解为本单位的连续工作时间1年。从《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法>）第三条”职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”规定，可以理解为上一个就业经历与本就业经历的连续一年。从人力资源和社会保障部办公厅《关于<企业职工带薪年休假实施办法>有关问题的复函》（以下简称《复函》）“企业职工带薪年休假实施办法第三条中的职工连续工作满12个月以上的，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形”的答复，可以理解为，只要员工的工作年限连续满1年就可以享受年休假。对于张某这类案例．我们在认识上也经历了三个阶段：第一阶段，职工在本单位连续工作要满1年才能享受年休假；第二阶段，职工本次就业经历与上次就业经历是连续的，中断时间不超过1个月才能享受年休假；第三阶段，职工在不同用人单位连续工作满1年可以享受年休假。回到上述案例，张某在不同用人单位已连续工作1年以上，可以享受年休假。

    沈同仙：《条例》第二条表述非常清晰，”职工连续工作1年以上”享受带薪年休假，法条在“连续工作1年以上“前没有出现“本单位”或者其他附加条件的字样。因此，从法条文义理解，劳动者只要”连续工作1年以上”就具备了享受年休假的资格，与职工连续工作发生的时间、地点和工作单位等工作因素都没有关系，包括在原单位曾经有过”连续工作1年以上“的经历，也包括是在新旧单位连续工作累计满1年以上。因此，张某享有带薪休假的权利。

    牛俊颖：《条例》第二条中“连续工作1年以上”的理解，实践中的确存在争议。然而，复函已经解决了是否需要在同一用人单位连续工作满12个月的问题。此外还应当看到，《条例》颁布之前．国务院法制办曾经就该制度广泛征求社会各界意见，《职工带薪休假规定（草案）（征求意见稿）》第二条明确为“职工在同一单位连续工作1年以上的．享受带薪年休假“。正式稿中“同一单位”这个限制条件取消了。可见．立法本意是将适用条件放宽至在一个单位或是几个不同的单位连续工作满12个月以上的情形．

    主持人：理解嘉宾的观点，只要劳动者上一个就业经历已连续工作满1年以上，进入新的用人单位当日即满足享受当年带薪年休假的条件，比如，上述案件中的张某。然而，张某在2012年6月30日与上一个用人单位结束劳动关系，11月1 0日进入某公司，期间实际已经休息了5个多月，而且张某尚未为某公司提供劳动就可以提出享受带薪年休假的权利。这似乎不符合常理？

牛俊颖：对于立法本意的探究，我认为．仲裁员在适用法律的过程中．如果对法律的含义存在不同的法律解释的方法建构裁判规则。法律解释的方法一般包括文意解释、历史解释、体系解释和目的解释等。一般情况下的应用顺序为文意解释——历史解释——体系解释——目的解释。文意解释是法律解释的基本方法，应当优先适用。如果文意解释与立法本意相符，则一般不会采用其他的解释方法。对此争议问题，无论是《条例》、《办法》、还是《复函》，文意表述是清晰的，即没有规定“连续工作满一年（12个月）”必须是与现工作单位有关联的连续工作。因此，要求“劳动者本单位工作年限满1年以上”的解释．以及“劳动者上一个月经历与本就业经历连续且连续计算满1年以上”的解释．均与立法本意有些偏离，属于对《复函》的文意进行了限缩解释。按“劳动者上一个就业经历与本就业经历连续且连续计算满一年以上的理解，虽然也存在职工当年在新进的用人单位可以享受带薪年休假的情形，然而由于在实践中符合条件的情况少之又少，实质上与要求在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形几乎无异．那样的话《条例》正式稿对此处所做的修改则失去实质意义，也不符合《条例》第一条规定的“为了维护职工休息休假权利．调动职工工作积极性”的立法目的。因此，从立法过程和回应社会现实需要的角度出发，不宜轻易地进行限缩解释。

沈同仙：对法律条款的理解和执行应当综合法律条文本身的文意表述，同一个规定相关条款的比较，相关规定之间的内在平衡以及法律制定背景过程等各方面因素进行。除嘉宾所

提到的相关依据以外，补充以下意见：

 一是《条例》的规定有法律的支持。《劳动法》在第四十五条明确：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”而《条例》的重要发源就是《劳动法》。

二是《办法》相关条款应当进行综合理解。《办法》第五条明确：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假.....”也就是说，存在职工新进用人单位在当年就可以享受带薪年休假的情形。此外，由于采取了折算的办法，相当于新进用人单位承担劳动者在本用人单位工作期间的义务，这也是合理的。

三是企业劳动者与机关事业单位工作人>的待遇应当体现—定的平衡性。在《条例》颁布以后、《办法>颁布之前，原人事部颁布了《机关事业单位工佑人员带薪年休假实施办法），其中第二条明确：“《条例》第二条中所称‘连续工作’的时间和第三条，第四条中所称‘累计工作’的时间，机关、事业单位工作人员（以下简称工作人员）均按工作年限计算。工作人员工作年限满1年、满10年、满20年后，从下月起享受相应的年休假天数。”也即，对机关事业单位工作人员而言，不仅无须满足进单位工作满1年的条件，而且无须满足连续工作满1年，而是仅需要满足工作年限满一年。在贯彻同一个《条例》的背景下，机关事业单位工作人员和企业职工的年休假权利应当是相对平衡的。

因此，个人认为：只要劳动者有连续工作满一年的情形，期间是否中断就业，均不影响劳动者新进用人单位当年就满足可以享受带薪年休假的条件。

关于连续工作时间的认定

主持人：在实践中，我们还看到，有的劳动者在进入新的用人单位之前，未能在前一个用人单位连续工作满一年，比如，在一个用人单位工作5个月，之后又到另外一个用人单位工作11个月；比如，在前一个用人单位工作5个月，之后到目前用人单位工作的。这两段就业经历在什么情况下才属于连续呢？是在日历上连续，离开上一个单位后马上进入后一个单位；还是社会保险费连续缴纳；还是在一个月以内再就业的？

沈同仙：判定工作中的“连续“，我认为，应该以职工的工作是否“间断”为标准，没有间断就是连续，反之则不然。而是否间断时节点的认定，应该以法律事实为准，而不应以劳动者实际工作的客观事实为依据。法律事实是指法律上认可的事实，按照我国劳动合同法的规定，劳动关系自用工之日起建立．自劳动合同的解除或者终止之曰起消灭。劳动者工作是否连续应该视劳动者上一个劳动关系消灭时间与后一个劳动关系建立时间之间是否存在工作时间的间隙，如果没有，则应认定连续，反之，则不然。

一般而言，劳动者工作中连续的客观事实与法律事实是一致的，但在一些特殊情况下，也会出现客观事实与法律事实不相符的情况。例如，员工不服单位作出的违法解雇决定，向劳动仲裁机构和人民法院提出撤销解雇决定、继续履行劳动合同的诉请，经过劳动仲裁和人民法院的裁判，这一过程可能历时1年以上甚至更长的时间。在此期间，劳动者客观上没有上班工作，即劳动者在解雇前与因法律裁判生效恢复履行劳动合同期间，工作是间断的，但在法律上，仍然应该将该期间视为劳动者连续工作的时间。从理论上讲，只要前一劳动关系的消灭与后一劳动关系产生之间不存在工作时间上的断裂，无论用人单位是否为劳动者缴纳社会保险，都构成连续工作。社会保险的连续缴纳可以成为职工连续工作的判定依据，但不是唯一的依据，其逆命题不成立。

牛俊颖：仲裁实践中，对于如何判断就业经历的连续，确实存在不同理解。首先是同一用人单位连续工作时间的认定问题。原劳动部办公厅《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函（劳办发〔1996〕191号）规定中，“同一用人单位连续工作时间”是指职工与同一用人单位保持劳动关系的时间，该复函中还规定，职工患病或非因工伤，依法享有医疗期，医疗期应计算在“同一用人单位连续工作时间”内。由此可见，连续工作时间指的是保持劳动关系的时间，并不等于实际提供劳动的时间。

其次是几个单位之间“连续工作”如何理解的问题。举例来说，某职工从2012年1月1日起—直到2012年6月30日止在甲公司工作．如果其从2012年7月1日起在乙公司一直工作到2012年12月31日，那么，其满足“连续工作满12个月”的条件应该没有疑问。其如果继续在乙公司工作，那么，从2013年1月1日起．即具备享受201 3年年休假的资格。但是，如果他是在2012年7月3日起在乙公一直工作到2013年1月2日，此时是否也可以理解为“连续工作满12个月“呢?对此，又有三种观点。观点一认为，现实中，职工几乎不可能从_个用人单位离开后，第二天就到下一个用人单位工作，中间总有一定的间隔时间。因此，判断是否构成连续工作，以社会保险缴费月份是否中断为标准较为合理。观点二认为，要看其在甲公司工作的截止时间和到乙公司工作的起始时间的间隔天数是否合理，对于合理的间隔天数，确定为1个月比较现实。观点三认为，既然规定了需要“连续“工作，按照文意解释，就应当是不中断的状态。对于是否是日历上的连续，不应机械地理解，如果间隔的是休息日、法定节假日，则应例外。

我个人赞同观点三。理由是，不同单位间是否连续工作的“连续”的判断标准应与“同一用人单位”的“连续”的判断标准相同，不能对同一用人单位是否连续以劳动关系来判断，对不同单位间是否连续以社会保险缴费来判断，采用不同的判断标准在逻辑上是说不通的。即便以劳动关系在日历上的连续来认定符合条件的情形少之又少，但是，由于对是否需要劳动者满足上一个就业经历与本就业经历连续且连续计算满1年以上这一问题上，我持有否定的观点。前后两个讨论问题综合在一起，采用了先宽后严的解释．不会导致先宽后宽的解释导致的适用范围过宽的情况，也不会导致先严后亦严的解释导致适用范围过窄的情况。

主持人：上述案件中，公司不同意支付应休未休年休假工资补偿的另外一个理由是张某提出解除劳动合同系。这一理由是否成立呢？

沈同仙：我个人认为，劳动者提出辞职不影响其应当享受的带薪年休假权利。因为，劳动者的年休假是法律赋予劳动者的权利，它的存在与否只与劳动者的连续工作时间有关，将年休假补偿与劳动合同解除原因挂钩没有法律依据，且在实践中也不具有可操作性。

陈伟忠：劳动者休年休假的权利与劳动关系的解除系两个法律关系，与劳动者的主动解除与被动解除没有直接关系，与双方赞任大小没有关系，而是与劳动者在用人单位工作的时间长短有关。用人单位对员工的年休假只有两种选择，主动安排劳动者休假或不安排支付补偿；对劳动者来讲也只有两种选择，休假或主动放弃休假。因此，用人单位是否需要向劳动者支付应休未休年休假工资补偿的关键在于用人单位是否主动安排劳动者休年休假，劳动者是否主动放弃休假。劳动者放弃了休假权的，用人单位无需支付工资补偿。

关于落实和完善年休假的建议

主持人：发改委负责人曾就《条例》的颁布，称全面建立职工带薪休假制度，将使广大城乡居民旅游和消费有更多的时间选择、分布更加均匀，有利于提高广大群众的出行质量，有利于商场、饭店、车船公司的日常经营安排，也有利于景区资源保护。然而，我们在现实中看到，《条例》颁布实施5年后的今天，长假期间高速公路车辆拥堵成停车场，旅游景点人满为患，带薪年休假制度并没有使得广大城乡居民旅游和消费有更多的时间选择、分布更加均匀。今年2月2日，国务院办公厅印发了《国民旅游体闲纲要(2013-2020年)》（国办发〔2013〕10号），纲要在“发展目标”中明确：“到2020年，职工带薪年休假制度基本得到落实”。嘉宾对确实落实和完善带薪年休假制度有什么意见建议呢？

沈同仙：首先，应当明确用人单位是有安排劳动者何时休年假的权利。《条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具本情况．并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”根据这一规定，用人单位负有统筹安排职工年休假的义务。作为生产、经营的组织者，用人单位又拥有对劳动者何时休年休假的最终决定权。其次，劳动者在确定年休假的体假时间上不可能随心所欲，而应该服从用人单位的统筹安排，以保障社会化大生产的有序性。如果有证据表明用人单位安排劳动者休年休假，劳动者自己不休的，可以视为是劳动者对自己年休假权利的处分，用人单位可以不支付补偿金。当然，用人单位在安排劳动者休年休假的时间时，应尽可能兼顾劳动者本人意愿和特殊需要。最后，建议通过制定和颁布部门规章或者最高人民法院的司法解释，就实践中对带薪休假制度存在的模糊认识和分歧进行厘清增强带薪年休假制度的可操作性。

牛俊颖：建议相关部门及时对带薪年休假制度的执行效果进行评估、搜集仲裁、司法门和用人单位在遵照执行过程中普遍存在的问题，及时做出回应。加大对用人单位的普法宣传力度，尤其对于政策中难以把握的关键点，要清晰而透彻地进行宣传讲解，避免出现因用人单位非恶意违法而引发的劳动纠纷。

陈伟忠：我是做实务的，也处理过这方面的争议，我的看法是：为了减少用人单位与员工之间的矛盾，有利于用人单位与员工劳动关系的和谐，建议在立法中，当双方劳动关系要解除时，允许用人单位以“代通知”形式向员工支付“代休金”。因为，这一方式对用人单位与员工来讲在企业内体和拿了钱回家休意义是相同的。建议将劳动者以实际工作年限休假与用人单位以年度安排休假调整为相一致。比如，按现有规定，劳动者累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天：已满10年不满20年的，年休假为10天。那么，某员工在2013年6月30日工作满10年，当年年休假天数如何计算在操作过程中很矛盾。建议明确，在试用期内的职工，用人单位可以不安排员工休年休假或不享受休年休假。因为在试用期内，员工稳定性差，员工在试用期到期前提出休假，休完假走人，会给企业管理带来困麻烦。

主持人：《条例》的颁布使得带薪年休假成为劳动者的法定权利。然而，法的生命在于执行，而不是制定。带薪年休假制度得以落实的路径无非有以下两种：

一是强迫用人单位得以实施。比如，加强行政监督检查，进一步细化规定，提高可操作性，畅通劳动者权利诉求的渠道以及发挥工会组织依法维权的职责。然而，我们不得不看到，三方劳动关系调整中，行政方不应当界入过多，设置法定权利义务，以公权强制介入劳动关系调整应该有相应的边界和限制。个别劳动者与用人单位谈判地位、能力的不对等，劳动者往往只能请求离职后应休未休年休假的工资补偿，而不能获得真正的休假。此外，现实中，工会组织由于代表性、独立性等多种原因，能否发挥重要作用也是值得商榷的。

二是将落实带薪年休假变为用人单位主动的行为。带薪年休假制度的实施，从一方面看，的确增加了用人单位的法定义务，但用人单位也应当看到，年休假的另外一面的作用。比如，用人单位主动安排劳动者年休假，不仅可以检验劳动者“离职”所带来的影响，而且可以在劳动者休假期间对劳动者进行适当的内部审查，提前发现问题。因此，用人单位应当认识到年休假制度的价值在于属于企业的内部控制手段，而不是法律强加的义务。也正是如此，在西方发达国家，企业会主动安排劳动者休假，主动要求不休假的劳动者会被质疑。也因此，从年休假这一个小小的问题，就可以看出我国劳动关系调整的困境以及企业人力资源管理的落后。所以，只有当更多的当事人意识到自治替代公权强制介入，更多的内生动力替代外生推动，行政才能有所为、有所不为，用人单位人力资源管理的水平才能真正提升，用人单位和劳动者之间的劳动关系才能进一步和谐稳定。

特约主持人：上海市劳动人事争议仲裁院周国良

本期嘉宾：江苏省苏州高新区、虎丘区人力资源和社会保障局  陈伟忠

    苏州大学王健法学院  沈同仙

    天津市劳动人事争议仲裁院  牛俊颖