“应当订立无固定期限劳动合同”与二倍工资请求权的时效问题和涉及的实体问题

程丽珍 栾居沪  山东省聊城市劳动人事争议仲裁院

案例：1998年3月，张某经熟人介绍到某民办医院从事勤杂、分诊等工作。双方一直未签订书面劳动合同。2011年8月26日，该院口头提出与张某解除劳动关系，张某自2011年9月1日起没再上班。2012年3月12 日，张某向当地劳动争议仲裁部门提出仲裁申请：要求医院支付2008年2月至12月未签书面劳动合同的双倍工资差额；2009年1月至2011年8月不与张某签订无固期限劳动合同的双倍工资差额；要求支付终止劳动关系的赔偿金。仲裁委经审理认为，张某要求某医院支付2008年2月至1 2月未签书面劳动合同的双倍工资差额的请求已超过仲裁时效，张某主张2009年1月至2011年8月期间的双倍工资差额不符合法法律规定，故裁决驳回了张某这两项仲裁请求。

评析：对张某的两项双倍工资仲裁请求，虽然仲裁委都驳回了，但理由却不相同。前一问题主要涉及时效问题，后一问题则涉及实体问题。

双倍工资差额主张是否适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之曰起一年内提出”。目前，理论与实践一致认为，因用人单位未签订书面劳动合同而要求其支付的二倍工资，属于对用人单位的惩罚性规定，非劳动者的劳动所得，不适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效，而应当按照普通劳动争议处理，其仲裁时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张某2012年才主张2008年2月至12月未签书面劳动合同的双倍工资差额，超过了仲裁时效。

    张某主张2009年1月至2011年8月期间的双倍工资差额，有两个理由，一是，自2008年1月1日起，未签订书面劳动合同时间超过1年，故双方形成无固定期限劳动合同关系，用人单位应当支付双倍工资。二是，张某自1998年3月到医院工作，至2009年1月已经超过10年，双方应当订立无固定期限劳动合同，医院违反该义务，应支付双倍工资。

    关于第一个理由，《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”即法律上认为，劳动者与用人单位之间“已订立无固定期限劳动合同”，因而不存在支付双倍工资的事实。

张某的第二点理由，也不能成立。《劳动合同法》第十四条第二款第（二）项规定“劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，“应当订立无固定期限劳动合同”限于，劳动者有提出或者同意续订、订立劳动合同的意思表示。如果劳动者没有相应的意思表示，不宜直接认定双方“应当订立无固定期限劳动合同”。在本案中，张某工作年限超过10年，具备签订无固定期限劳动合同的基本条件，如果其提出相应要求，用人单位自然应当与其签订无固定期限劳动合同。但张某并未履行这一义务，不能认为双方属于“应当订立无固定期限劳动合同”的情形，其双倍工资主张自然也不能成立。

从法律条文上来说，《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，不应包括超过1年未签订书面劳动合同的情形；其适用前提应是，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立。