工伤成立、无第三人侵权情形下，未在30日内提出工伤认定申请，用人单位为工伤职工垫付之医疗费性质是借款还是先行履行工伤保险责任？
　　　　　　　　　　　　　　任宪华 上海市嘉定区人力资源和社会保障局
案情简介
  2012年4月14日上午．甲公司组织新进职工外出开展业务培训活动。职工小王在培训过程中，因座椅朽化不慎摔倒，致其右侧桡骨远端骨折。同事急忙送小王至附近医院就诊，需预交手术费、住院费等5万元。小王临时无钱缴纳．即请求公司垫付。公司领导研究后同意垫付，并由小王填写了“借支单”。6月1日小王出院。甲公司对受伤后的小王工作业绩十分不满，要求小王辞职未果后单方拒绝小王入厂工作并要求返还5万元借款。小王不同意．于7月10日向区社会保险行政部门申请工伤认定。甲公司亦向小王住所地的区人民法院提起民事诉讼，请求判决小王返还甲公司借款5万元。8月20日，区社会保险行政部门确认小王所受伤害为工伤，小王在甲公司提起的民事诉讼中主张5万元无须返还。
案例分析
  用人单位为保护职工及时就医而垫付医疗费行为在实践中比较常见。《工伤保险条例》第十七条第四款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”用人单位应在工伤职工发生事
故伤害之日起30日内向社会保险行政部门提出工伤认定申请，遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，用人单位该申请时限可以适当延长（对于上述申请时限，笔者暂称其为用人单位提交工伤认定申请“敦促期”）。
普遍的意见认为，如用人单位及时缴纳社会保险，职工工伤医疗费由工伤基金支出后，工伤职工再返还用人单位即可。但实践中，由于用人单位未为工伤职工缴纳社会保险，或已缴纳社会保险而未及时提交工伤认定申请等原因可能产生争议。当用人单位已为工伤职工缴纳社会保险条件下，”敦促期”内用人单位未及时提交工伤认定申请，工伤职工相关工伤医疗待遇等相关费用应当由用人单位依照《工伤保险条例》规定负担。此情形下，“敦促期“内工伤待遇由用人单位负担，毋论用人单位为工伤职工缴纳工伤保险。当用人单位未为工伤职工缴纳社会保险情况下．用人单位按照《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，支付工伤职工所有工伤保险待遇，包括“敦促期”内工伤医疗待遇。在此情形下，“敦促期”内工伤待遇由用人单位负担，毋论用人单位是否及时提交工伤认定申请。再者，用人单位既为工伤职工缴纳了社会保险，又及时提交了工伤认定申请，工伤职工在“敦促期”内发生的医疗费是否均能由用人单位承担需要进一步区分辨别。笔者在实践2中发现，“敦促期”医疗费规定与实践间存在如下问题，需要进一步理清：
　　第一，用人单位缴纳或未缴纳工伤保险而未及时提交工伤认定申请．符合国家规定的诊疗、康复费用理应由用人单位支付（及时申请则由工伤基金支付），那么，在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之曰起30日内工伤职工率先提交工伤认定申请，或者用人单位起初不同意提交申请、工伤职工在30日内提交申请而后企业在30日内反悔情况下，符合条例规定的诊疗费用由谁负但？不符规定的诊疗费用（及时申请则工伤基金不予支付）由谁负担？有人会援引《工伤保险条例》第六十二条第二款以及第十七条第四款规定来说明，并作为实践中比照适用该规定的依据。不过，比较一下就会发现，《工伤保险条例》上述规定并未解决
该问题。
　　第二，《工伤保险条例》第三十条第五款在执行中遇到难题。笔者曾遇到另一案例，刘某工地上夜间巡逻，突遇楼顶木屑落下下击中其眼眶，致其头外伤、肩外伤、左眼外伤（后被更改为左眼挫伤）。刘某申请左眼挫伤、黄斑病变、视力下降为工伤。社会保险行政部门认定其左眼挫伤为工伤，但劳动能力鉴定时则基本上会将上述三情形合并鉴定形成伤残等级。用人单位对此十分惊恐，愤而诉讼，相关部门多次调解无效。由此带来的问题是：实践中，由谁来区分辨别非工伤引发的疾病？尤其在当事人隐藏相关病历的情况下。民事诉讼中可以将举证责任分配给用人单位，但劳动者过往的自身疾病由用人单位举证明显不公平，举证可能微乎其微。
　　第三，工伤职工向用人单位“预支”，“借支”的医疗费性质难辨。职工非工伤则用人单位“垫付”医疗费行为属民事借贷。那么，职工工伤或视同工伤，用人单位“垫付”或工伤职工原先“预支”、“借支”的医疗费性质上属于民事借贷行为，还是用人单位负担工伤待遇费用行为有争议。
　　一种观点认为属民事借贷行为。理由是:第一，用人单位借款在先，职工受伤被确认工伤在后，法律关系不能混淆。第二，垫付款项之所有权在用人单位，有“借支单”等为证。第三，意思表示真实，双方资源且均未受到胁迫。第四，双方法律地位平等。持此观点者认为，劳动关系中亦不妨碍自愿平等为特征的民事借贷关系成立。
另外—种观点即笔者所持观点认为，工伤成立情形下．用人单位垫付或者工伤职工借支、预支之医疗费应当一分为三：
一是工伤医疗费，即符合工伤保险诊疗项目目录。工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的诊疗项目产生的医疗费，用人单位垫付行为，由于其为及时提交工伤认定申请而被法定由其承担，系工伤保险待遇提前履行行为（劳动争议仲裁中为劳动争议）．并未产生新的民事法律关系（此情形下工伤职工在索赔工伤待遇的民事诉讼中反而类似债权人）。理由是：此情形下，工伤医疗费法定由用人单位负担，其垫付行为是履行义务的表现。如同职工日常中提前借支、预支工资元不属工伤保险诊疗项目目录或工伤保险药品目录。但原则上，通盘认定甲公司垫付医药费行为为民事借贷行为肯定错误。否则，属于甲公司负担的3万元工伤医疗费，在甲公司负担并替小王向医院“代办”支付后．小王竟然要在民事诉讼中向甲公司返还此款，岂不荒谬！难不成小王要提出新一轮民事诉讼再行要回吗？
   笔者之所以援引此案详加分析，主要想引起实务部门、执法人员和法律工作者的重视，在今后执法和立法工作中得以更好地贯彻和进一步明确。另外《上海市工伤就医和医疗费用结算管理办法》第六条关于“工伤人员确因抢救需要发生超出国家和本市工伤保险药品目录的工伤医疗费用，由治疗工伤的定点医疗机构出具证明并加盖公章，报市社会保险事业管理中心（以下简称社保经办杌构）核准后，由工伤保险基金支付”的规定．虽给出了相应标准：被治疗工伤的定点医疗机构和社保中心核准的费用．用人单位承担；未予核准的费用，用人单位一般不予承担。但该规定的缺陷是与《工伤保险条例》第三十条第二款关于“情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救”的规定不能无缝对接，而且《工伤保险条例》规定的诊疗目录、药品目录以及住院服务标准缩小为药品目录，应及时予以扩充调整。需要说明的是，本文对此问题的讨论均建立在工伤成立前提之下。