对几种特殊用工形式的思考
     李卫平    浙江省宁波市鄞州区人力资源和社会保障局
《劳动合同法》实施以来，我国的劳动关系领域出现了一些新的情况，劳动合同的签订，使得企业用工管理日渐走上 正途；而一些新的用工形式出现，又给劳动监察与劳动仲裁工作提出了新的挑战。因此，研究新问题、解决新矛盾的现实摆在了我们的面前。本文试就工作实践中碰到过的几种特殊用工形式，作一分析与思考。
■建筑工程违法转包过程中的用工形式判定
2010年，某公司的办公大楼落成，并将大楼的装饰业务交由某装饰公司承包。同年8月5日，该装饰公司又将外墙业务分包给包工头李某。后李某叫来老乡数人共同作业。同月17日，李某带张某作业时，张某不慎从高处坠落致伤，引发争议。
建筑公司等用人单位将工程（业务）发包给不具有用工主体资质的组织或个人（俗称包工头）的现象，在当今的建筑市 场非常普遍；而不具有用工主体资质的组织或个人与其所雇用人员在实施分包任务（业务）过程中发生的纠纷也屡见不鲜。最常见的为拖欠劳动报酬和工伤补偿争议。按照现有的司法实践，对此类用工形式的判定，可能主要有以下三种观点：
观点一：李某系自然人，不具备用工主体资质；某装饰公司违反规定违法分包，故其应当对其违法分包所造成的张某损害结果承担用工主体责任。该装饰公司虽未与张某签订过劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系，故应当由该装饰公司承担张某的工伤补偿义务。同时，基于双方已形成事实劳动关系之事实，张某也可同时追究装饰公司未与其签订劳动合同的双倍工资及未缴纳社会保险等的法律责任。
观点二：李某招聘张某施工，并由其发放劳动报酬；而装饰公司与张某未履行过具体招工与用工手续，也对李某招聘张某的事实一概不清，更谈不上对李某所招聘的人员实行用工管理，故公司与张某间不存在事实劳动关系。张某与包工头李某间存在雇用关系。张某意外受伤，李某负有雇主赔偿责任；装饰公司作为受益者，根据民法相关规定，应当予以适当补偿。
观点三：张某确由李某招聘，且由李某负责一般的管理并支付劳动报酬。但鉴于装饰公司违法发包的事实，且张某是在为装饰公司承包的工程作业中受伤，为确保张某的合法利益，应当按照相关规定由装饰公司承担用工主体责任。但这种承责关系不等同于劳动关系（或事实劳动关系），不能因发包方承担了用工主体责任就推定双方间理所当然的存有劳动关系，并成为受伤者继而主张未签合同的双倍工资及其他劳动权益的理由（劳动报酬除外）。
笔者同意第三种观点。按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的劳动关系成立：劳动者受用人单位管理；从事与用人单位安排的有报酬的劳动．劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”很显然，在上述争议案件中，受伤的张某与装饰公司间并不存在人身和经济上的依附关系，当然更不存在同时具备上述劳动关系条件的情形，故双方间不具有真正意义上的劳动关系。那么，既然不存在劳动关系，为何还要让装饰公司担责？这正是实践中之困惑。笔者认为，这主要是鉴于装饰公司违法发（转）包的事实。国家有规定，像类似涉及重大民生安危的施工行为必须由相关施工资质的用人单位实施。上述通知又规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”行政规章确认这一点，为的是对劳动者实施更为有利的保护，防止因受包人的原因，导致劳动者利益无助。由此可见，这一规定是一种明确了的替代责任的规定，是为了防止建筑、矿山等企业将风险转嫁的一种救济措施，对于保障建筑、矿山企业中的劳动者合法权益，有着十分现实的保护意义。
以完成企业应急业务而成型的“帮忙队”的用工形式判定
“帮忙队”一般以老乡为纽带，由队长与企业（大多为针织服装等劳动密集型企业）根据该企业应急订单的数量、出货时间等情况签订“帮忙”协议，完成企业生产应急任务，任务完成后按协议与企业结算劳动报酬，并按事先约定支付帮忙队员的报酬。帮忙队员一般分布在周围类似的企业里，并与这些企业签订劳动合同，存有较为稳定的劳动关系。队长平时专司帮忙业务，一旦签订协议后，其便通知队员尽速报到。而这些队员则通过种种关系和理由摆脱所属企业对其的约束与控制，向队长报到并参与帮忙。“帮忙”的时间长短不一，为尽快完成“帮忙”工期的任务，队员们往往采取连续加班的形式不分昼夜的突击劳作，以获取高额报酬。因“帮忙”引起的纠纷也时有发生，一般涉及到“帮忙”的报酬及因“帮忙”而造成的伤害赔偿等。
那么，这些“帮忙队’的用工性质属于什么？那些在“帮忙”期间因报酬或受到事故伤害者能否向被帮忙企业主张劳动关系权利，则是我们思考的重点。
有观点认为，“帮忙队’的用工形式可以视为《劳动合同法》意义上的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”，因此，“帮忙”队员与被帮忙企业-有以该工作任务为期限的劳动关系。但笔者认为，“帮忙队”的用工形式不属于法律意义上的劳动关系，队员的利益损害不能依据劳动法律、法规、政策等向被帮忙企业主张实体权利。理由如下：
第一，“帮忙队”并非是法律意义上的用人单位。其是依老乡情谊而组织起来的一种自负其责的劳务责任主体，不受被帮忙企业的管理与约束，“帮忙”队员们虽然要受到队长的管理与安排，但这种管理显然不同于用人单位的内部管理。其得到的“帮忙”报酬，与劳动法意义上的工资概念有着本质的区别。因此，“帮忙队”充其量也只是个松散的、临时的用工组织。
第二，“帮忙”队员与各自企业都存有相对稳定的劳动关系，故在劳动关系存续期间，其与帮忙企业不可能又同时建立劳动关系。现行劳动法律法规虽然并不禁止劳动者可以同时与其他用人单位建立劳动关系，但这种关系的建立也必须同时符合和具备建立劳动关系的形式要件。如果现实中’这种飘忽不定的“帮忙”行为都能导致劳动关系的建立，那么这种关系只能扰乱正常的劳动关系市场。
第三，“帮忙队’的客观存在，影响了“帮忙”队员所在企业的劳动关系稳定及生产任务的完成，这种用工形式应当得到遏制。确保劳动关系的稳定是劳动合同法的立法宗旨之_，而“帮忙队”的用工形式，客观上冲击了企业的劳动关系稳定。非正常的“短期离职”，导致原企业的生产秩序受到干扰，原企业正常的生产任务难以完成，企业规章制度的严肃性受到挑战。故周边企业对“帮忙队”的出现大都持否认的态度。