案情简介■
    2010年5月，夏某与丙服务社签订劳务协议，约定协议期限为5年，丙服务社为夏某提供非正规就业岗位，但实际用工单位栏、工作岗位栏未作填写。2012年5月，丙服务社因经营期满而注销。乙软件公司与甲服务公司签有2009年7月至2015年5月的保安监控承包合同，约定由甲服务公司提供保安服务。乙软件公司已按约向甲服务公司支付保安服务费用。夏某于2010年3月至2012年4月—直在乙软件公司作保安员。2012年5月，夏某申请仲裁，要求确认与甲服务公司存在劳动关系等。仲裁裁决以夏某与丙服务社签有劳务协议、与甲服务公司无劳动关系为由，驳回了夏某的请求。夏某遂诉至法院。经法院取证，夏某于2010年3月至某区就业促进中心作应聘登记，应聘甲服务公司物业保安员岗位，应聘结果为录用；2010年3月至2012年4月期间，甲服务公司按月转账给夏某。审理中，甲服务公司称其公司与丙服务社有业务合作关系，夏某为丙服务社雇用后派至其公司，并提供来账专用凭证（显示甲服务公司于2012年10月转入丙服务社账户40万元）加以证明。
争议焦点■
    夏某是否与甲服务公司之间存在劳动关系？
案例分析■
    涉案仲裁栽决以夏某与丙服务社签有劳务协议为由，驳回了夏某要求确认与甲服务公司存在劳动关系的请求。笔者认为，该案涉及如何审查劳动关系的建立合意问题。综合全案案情，可以认定，夏某与甲服务公司存在建立劳动关系的合意并作了履行，双方存在事实劳动关系。
    从客观、外在的视角透视劳动关系，劳动者与用人单位之间的隶属性是劳动关系的本质属性。而从主观、内存的角度审视，劳动合同是双方就劳动与报酬交换所达成的合意，故合意是劳动关系成立的重要要素，可以作为判别劳动关系的重要标准。在弹性化用工、非标准化用工的发展趋势下，劳动用工与工作场所相分离、与持续性工作相分离、雇用的主体与使用的主体相分离，建立合意因素在劳动关系认定中的作用更加突显。
    合意是合同当事人意思表示的一致。一个完整的劳动关系不是由一个合意，而是由一系列的合意构成，最初的合意无法涵盖劳动关系的全部内容。劳动合同履行中，双方通过不断达成新的合意，修正最初的的合意，推动劳动关系向前发展。但有的时候，新的协商并不存在或者难以被感知，而合意的客观存在却不 容否认，如劳动者工资的不定期增长等。此时．需要借 助新的技术手段对双方的合意进行甄别。借鉴民法理 论中意思表示的分类，经由意思表示达成的合意可区 分为明示的合意、默示的合意和法律拟制的合意。

    第一，明示合意的甄别。明示是直接用语言文字 表示出来的意思，明示合意分为由书面合同达成的合 意和由口头合同达成的合意。签订书面劳动合同是我国 《劳动法》的强制性要求，书面合同成为甄别当事人合 意的首要方式。依原劳动和社会保障部《关于确立劳 动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005] 12号）第二 条，除书面合同外，工资支付凭证、缴纳社会保险记录： 工作证、服务证等证件；招工招聘登记表、报名表等招用记录；考勤记录等亦可作为合意的重要佐证。若有充分证据佐证，口头合意亦可予以认定。
    第二，默示合意的识别。合意若未以明示的方式作出，而从双方当事人特定的履行行为中根据经验法则和逻辑推理等可以推测而知，则为默示的合意。默 示合意是劳动法中实际履行原则的具体化，通过判断当事人的实际履行行为，将实际履行内容确定为具体劳动权利义务的内容。默示合意存在于劳动关系的建立、履行、变更，解除或终止的全过程。如劳动合同期满后，劳动者继续上班，用人单位未予反对的，可认定双方达成了以原劳动合同为内容的默示合意。再如，依《劳动合同法》第七条、第十条．订立劳动合同可能在之前，也可能在用工之日之后。但劳动关系自实际用工之日建立．即是依据双方的默示合意。
    第三，拟制合意的判别。拟制合意是通过“拟制”这一立法技术所认定的合意。默示合意是通过经验法则和逻辑推理等对当事人某种“作为”背后的意思表示作推定，而拟制合意是基于法律的特别规定而对当事人某种“不作为”背后的意思作假定。拟制与推定存在重大区别。推定侧重于对“未知”的推断，即不知其为事实A，而通过演绎推理推出其为事实A。拟制侧重于对“明知”事实的法律虚构，即明知为事实B而通过，而通过类比推理故意将其视为事实A。如《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方实际上并未订立无固定期限劳动合同，但由法律虚拟双方已经订立了，即是对双方订立的合意进行了拟制。
    用上述劳动关系建立合意的识别标准，再来分析本案。甲服务公司未与夏某签订书面劳动合同，又否认存有劳动关系，故双方建立劳动关系的明示合意不明显或不存在，需要审查是否存在默示的合意。—方面，某区就业促进中心的登记记录显示，夏某201 0年3月登记应聘甲服务公司的保安员岗位，并获得录用。故双方至少以作为的行为方式就建立劳动关系达成了默示合意。甲服务公司与乙软件公司订有保安监控承包合同，夏某应聘后即至乙软件公司任保安员．由甲服务公司按月支付工资。故双方以实际履行方式履行了上述默示合意。另一方面，夏某与丙服务社签有劳务协议，但该协议未明确夏某的实际用工单位和工作岗位，亦无该协议已经获得履行的证据。在同一时段内．该明示合意与夏某和甲服务公司之间的默示合意内容不一致，则应以默示合意内容为准。甲服务公司提供的来账专用凭证发生在夏某入职的两年半之后、丙服务社注销登记后的七个月之后，且为整数40万元而未区分具体明细，难以令人确信双方确实存在业务合作关系并已实际履行。
    综上．夏某与甲服务公司虽无明示的合意．但能通过实际履行行为，推知双方存在建立劳动关系的合意并作了履行，故应当认定双方存在劳动关系。