用人单位与工伤职工违法解除劳动合同，是指用人单位违反《劳动合同法》第四十二条之规定，与在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失、部分丧失劳动能力的劳动者，依照该法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同，或者依该法第三十九条等相关内容解除劳动合同但被裁判无效的情形。应该说，在停工留薪期内，关于用人单位未取得劳动者同意、单方解除与工伤职工的劳动合同行为无效的判断是清晰的。但实践中，这一无效的劳动合同解除行为对劳动关系会产生怎样的影响，笔者在仲裁及法院审理中发现存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，劳动合同解除虽然无效，但劳动关系确是解除了，只要支付经济赔偿金即可。第二种观点认为，违法解除劳动合同无效，则劳动关系仍然有效，无须劳动者请求恢复劳动关系。笔者赞同后者，并试结合实践案例作简要分析。

     欧某为上海市某化工公司职工，2012年3月1日入职签订劳动合同，2012年8月20日在工作中不慎被机器砸伤并住院治疗。期间欧某家属为其提出工伤认定申请并被认定为工伤，停工留薪期半年。但用人单位在10月10日即以欧某工作业绩考核不合格、不胜任工作为由解除劳动合同，后欧某被鉴定为六级伤残，本人不同意解除劳动关系。
    从本案来看，欧某被确认为工伤、用人单位提出解除劳动关系时在其停工留薪期内，根据《劳动合同法》第四十二条第（二）项之规定，用人单位不得依照该法第四十条第（二）项之规定解除劳动合同，即用人单位解除劳动合同的行为是无效的。但实践中，用人单位的此类行为不绝于耳，对劳动者尤其是工伤职工是极大的伤害。依照<工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”对一至四级或五至六级伤残的工伤职工，倘若承认如此解除的合法性，岂不让工伤职工自动丧失了按月发给的伤残津贴（突出表现在未缴纳工伤保险情形下）?此情形悖离了劳动立法的宗旨、理念，也让笔者觉得有进一步分析上述争议观点的必要性。笔者认为：
     第一，劳动合同解除行为无效，解除劳动关系的意思表示无法发生效力。实践中，不排除很多地区实务部门认为，既然是违法解除，则应“一分为二”地对待：用人单位违法行为应承担责任，劳动关系还是解除了。理由是既然已经承担了责任，劳动关系解除也就生效了。笔者认为，这是本末倒置后倒推出来的结果。正当的理解应当是：既然劳动合同仍然有效，劳动关系仍然存在，劳动合同应当继续履行。
    第二，用人单位作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误被法院撤销的，劳动关系自动延续。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>（法释[2001] 14号）第二十条已作出明确规定，而且根据《劳动合同法》第四十五条之规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”，即使劳动合同期满，用人单位在劳动者部分丧失劳动能力清况下亦不得依据该法第四十二条之规定终止劳动合同。工伤职工丧失或部分丧失劳动能力情形下，劳动合同的终止、劳动关系的解除均应依照《社会保险法》、《工伤保险条例》等规定执行。
    第三，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿金或者赔偿金等达成的协议，如因重大误解或显失公平被撤销后，劳动关系仍然有效。此为最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释[2010)12号）第十条规定。据此，用人单位解除劳动合同、劳动关系的意思表示若当然发生效力，须具备条件：不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形。在重大误解或显失公平情形下劳动者可申请撤销。
    根据《劳动法》、《劳动合同法》等相关司法解释的立法本意，参照《工伤保险条例》第三十三条等规定，笔者认为，在明确禁止用人单位与停工留薪期工伤职工解除劳动关系前提下，《劳动合同法》第四十八条、第八十七条及《劳动争议调解仲裁法》第二条前三项之规定，或多或少存在一定问题，理由如下。当然，工伤职工在此期间存在明确之过错、用人单位可予解除劳动关系（包括开除）等情形除外。
    第一，《劳动合同法》第四十八条关于该情形下劳动合同效力定位及相关请求义务分配存在问题。该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”显然，其定位系此类劳动合同处于效力待定状态，而非有效合同。否则，明令不得解除、用人单位单方解除无效情况下，劳动者为何仍须要求继续劳动合同方得继续履行（应当是用人单位继续主张劳动合同解除或者申请仲裁、判决确认其主张才对）?此为问题一。其二，该条将劳动合同继续履行或不履行的申请义务分配给劳动者明显不妥。如果劳动者希望劳动合同不履行，在用人单位提出解除劳动合同时同意即可。“不要求”是同意解除，还是包含劳动者“不表态”或“无法表态”？换句话说，劳动者未作要求继续履行之表态是否可认定为其“不要求”？显然这与保护劳动者合法权益背道而驰。其三，应对解除劳动合同无效情形建立劳动争议仲裁机构、人民法院审查机制。审查的对象为用人单位涉嫌无效解除之行为，申请之主体则分配予用人单位。如用人单位为及时申请上述机构确认，则对劳动者而言其行为当属无效、当然违法，无须再按照现行规定申请上述机构确认用人单位解除行为无效。相应地，《劳动争议调解仲裁法》第二条前三项之规定仍需进一步细化。
    第二，《劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定在内容和目的上有矛盾。该法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，并未区分清楚解除的情形：狭义的合法解除（经济补偿）、狭义的违法解除（二倍赔偿）以及解除无效情形。狭义的合法解除即劳动者或用人单位符合该法第四十六条之相应规定为解除情形。狭又的违法解除，笔者以为应界定为用人单位违反第三十九条、第四十条、第四十一条之规定解除劳动合同。解除无效与违法解除相比，则应主要指用人单位对《劳动合同法》第四十二条、第四—卜五条规定情形之违反。
    第三，用人单位不得解除劳动合同情形下’认可不得违法解除行为可以解除，会人为将停工留薪期内本不存在的用人单位违法解除经济赔偿责任和工伤一次性就业补助金责任竞合。这对工伤职工合法权益保护极为不利，在法理上也讲不通。譬如本案，停工留薪期内用人单位不得解除劳动合同，如果认可用人单位此种解除，则用人单位是单纯承担工伤一次性就业补助金或者违法解除二倍经济赔偿金，还是两种责任都承担，理论上存在争议。有观点认为，两种责任都承担，对用人单位而言既形成较重负担、不公平，又缺少相应法理依据；对用人单位同一行为一一违法解除劳动合同或劳动关系行为造成的“责任竞合”，理应择一重处置。也有观点认为，应当加重用人单位的赔偿责任——二者同时适用。对工伤职工的违法解除适用的是两种不同性质的法律：劳动合同法和社会保险法（具体为工伤保险条例），不存在责任竞合。
     笔者不主张竞合，但理由与上述观点有稍许不同。首先，法理层面工伤职工停工留薪期内的违法解除是被禁止的，在法的层面并不存在。换句话说，在停工留薪期内，工伤职工的违法解除赔偿与一次性就业补助金之竞合重叠被禁止。如果允许这种违法解除可以解除，则是我们的劳动合同法促成了这种竞合，劳动合同法该条规定存在问题。其次，就工伤一次性就业补助金而言，其应以劳动合同、关系解除为构成要件，包括职工提出解除（亦应为依法解除）和用人单位提出解除、职工同意以及劳动合同终止等情形。用人单位违法解除劳动合同关系对工伤职工而言，用人单位承担的经济赔偿金责任和一次性就业补助金之法律关系并不是同时发生的，不存在竞合，二者应兼得。一次性就业补助金发生在工伤保险法律关系中，且发生在本案违法解除之前，系附延迟领取条件——劳动合同关系解除之结果。
     目前，较为突出的问题恰恰是工伤一次性就业补助金是法定的，用人单位违法解除的二倍经济赔偿金也是法定的，二者均不能选择执行之问题。从表面看，二者均予以承担貌似保护了劳动者合法权益，因为工伤-次胜就业补助金加上二倍经济赔偿金额往往较大。但实践中，工伤职工往往未恢复劳动能力，而用人单位又不愿支付数额较大的赔偿和补助，劳动者合法权益既有被漫长的行政诉讼和劳动争议仲裁、民事诉讼程序淹没的危险，又有被各类调解降低数额的风险，反而不如继续履行劳动合同对工伤职工保护更为有利，也更符合劳动法精神。
作者单位      上海市嘉定区人力资源和社会保障局