案情简介
   申请人顾某，男，1946年11月出生，2009年6月开始享受新型农村社会养老保险待遇。2011年1月，顾某与某钢绳有限公司签订了为期1年的劳动合同，同年9月20日在工作过程中被钢丝弹伤左眼。2012年7月16日，顾某向人力资源和社会保障局申请认定工伤，人社局以顾某发生事故时(65岁)已经超过法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》调整范围为由，决定不予受理。申请人不服，向人民法院起诉，人民法院于2012年12月5日判决撤销人社局不予受理决定，并责令人社局40日内作出工伤认定决定。
争议焦点
    农民工达到法定退休年龄后，在用人单位工作期间受到事故伤害，是否应当认定为工伤？
案例分析
    此案人民法院与人社局明显存在不同的观点。
   人民法院判决认为，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同并不自行终止。理由是《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同法律效力被消灭，未领取养老保险待遇的，劳动合同法律效力依然存在。但人社局认为，劳动者超过法定退休年龄即与用人单位终止劳动关系，不应当适用《工伤保险条例》。
    笔者认为，《劳动合同法》第四十四条规定76种劳动合同终止的情形，其中包括劳动者开始依法享受基本养老保险待遇和法律、行政法规规定的其他情形等。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》属于行政法规的范畴，其中第二十一条应当属于《劳动合同法》第四十四条规定的其他情形，与该条的其他规定具有同等法律效力。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇和到达法定退休年龄终止劳动合同，是法律从不同的角度规范不同的情形。享受退休待遇的，不一定达到法定退休年龄，如因病提前退休、因特殊工种满足一定条件而提前退休；达到法定退休年龄的，也不一定享受养老保险待遇，如未参加社会养老保险，或缴费年限不足1 5年的，但只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，都属于法定终止劳动合同的情形。
     关于法定退休年龄，国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978] 104号）第一条即规定，男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的，应该退休。原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发[1999]8号）进一步明确：“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。”顾某发生工伤事故时，已经超过国家规定的法定退休年龄，属于与用人单位终止劳动合同关系的范围。
     更何况，国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009] 32号）明确，在全国范围内实施农村社会养老保险试点，《社会保险法》将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险保险范围。顾某于2009年5月补缴15年的新型农村会养老保险费，并从2009年6月起享受新型农村社会养老保险待遇，同样符合劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止劳动合同的情形。
    《社会保险法》规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。无论是参加工伤保险，还是享受工伤保险待遇，其前提条件都必需是职工。《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，”职工”有下列情形之一的，应当认定（视同）工伤，同样强调认定或视同工伤的前提必需是职工。超过法定退休年龄的人员与用人单位终止劳动关系属于法律强制性规定，不因用人单位是否与公民签订劳动合同而改变其性质，如果将不属于职工范围的人员适用《工伤保险条例》，认定或视同为工伤，则违反了认定工伤的主体资格规范。
    最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号)、《关于超过法定退休年龄酌进城务工农民在工作时间内伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行它字第1 3号)，虽然都要求将超过法定退休年龄的农民工列入工伤认定的范围，但《行政诉讼法》规定,人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部、委和地方人民政府制订、发布的规章，人民法院认为规章之间不一致的，应当由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决，而不是依据最高人民法院的答复意见进行审理。更何况最高人民法院《关于司法解释工作的规定》(法发[2007) 12号）明确，最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过，并且以“解释”，“规定”、“批复“和”决定”的形式予以颁布。最高人民法院[2010)行他字第10号和[2012]行它字第13号无论是形成过程还是发布形式，都不属于司法解释范畴，更不能作为审理行政案件的法律渊源。
    农民工到城镇就业，因其远离家乡，国家应当在就业指导、食宿、交通、孩子上学等方面给予适当照顾，但不应在法律适用上出现倾斜。因此，农民工达到法定退休年龄后，在用人单位工作期间受伤，可按民事雇用期间受到事故伤害的相关法律规范处理，而不应认定为工伤。(江苏省南通市人力资源和社会保障局)