在当前规范劳务派遣的讨论中，有一种观点是劳务派遣不应当被规制，因为一旦劳务派遣被规制，劳务派遣就会转向业务外包（或者称劳务外包）。这样的话，不仅立法者所期望的用人单位直接用工没有增加，而且劳动者权益可能更加无法得到保障。笔者认为，由于各种原因，劳务派遣难以转成业务外包，所谓的劳务派遣转成的业务外包，往往仍然是以业务外包之名行劳务派遣之实。

　　劳务派遣与业务外包的差异

　　劳务派遣，表现为劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，并将劳动者派遣到用工单位，建立劳动关系的单位（劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受被派遣劳动者的单位）不建立劳动关系。

　　与直接用工相比，企业通过劳务派遣用工让渡了劳动关系的建立，但是没有让渡对劳动者的管理控制权，包括待遇决定权、考核奖惩权，甚至还通过行使将劳动者退回劳务派遣单位的做法而实质上扩大了解除终止权。此外，在企业财务处理中，直接用工的各项费用一般归入“应付职工薪酬”，劳务派遣用工的各项费用则一般归入“应付账款”，从而使得原作
为用工成本的“劳动力投入”转变成为与购买原材料、商品相同的“资本性投入”，这使企业规避了对用工编制、工资总额的控制。

　　业务外包，是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。

　　与劳务派遣用工相比，企业通过业务外包，不仅让渡了劳动关系的建立，而且让渡了对劳动者的管理控制权。也就是说，劳务派遣用工，单位购买的是劳动力的投入，并通过对劳动力拥有者———劳动者实施管理控制来实现企业经营管理目标；业务外包，单位购买的是劳动力的产出。虽然有质量和数量的要求，但并不介入到劳动力的投入产出过程。劳务派遣下，用工单位、劳务派遣单位与劳动者形成三角型关系；业务外包下，发包单位、外包单位与劳动者形成直线型关系。

　　可以说，企业选择劳务派遣的实质是企业对用工行为的选择，是在比较直接用工与劳务派遣用工后的选择；企业选择业务外包的实质是企业对市场交易行为的选择，是在比较企业自制与市场购买后的选择，其实质是分工深化与优势资源整合。如Boeing———世界最大的飞机制造公司，却只生产座舱和翼尖；Nike———全球最大的运动鞋制造公司，却从未生产过一双鞋，等等。因此，对真正的业务外包，我们不仅无需担心其发展，恰恰是应当鼓励其发展。

　　为什么劳务派遣难以转向业务外包

　　劳务派遣与业务外包虽然有很多相似之处，比如：均无须与劳动者直接建立劳动关系；
再比如：均可以规避了对用工编制、工资总额的控制。然而，劳务派遣要转向业务外包，存
在以下几方面的困难。

　　1、用工单位的原因。业务外包虽然有助于企业专注核心业务，形成自己的核心竞争力。
然而，业务外包不可避免带来了如下风险与问题。一是产品和服务质量监管难度加大，缺乏
过程管理；二是保障员工工作热情、职业道德、敬业精神的难度加大；三是知识产权控制与
占用的难度加大，特别是研究与开发之类的业务外包；四对外包企业选择与控制的难度大，
过度依赖将丧失自主权；五是业务外包的适用范围相对受到限制，业务越复杂、业务越核心、
资产专用性程度越高，企业就越不可能实施外包。

　　2、劳务派遣单位的原因。劳务派遣，在当前的实践中往往仅表现为签订有劳动者与劳
务派遣单位的劳动合同，劳务派遣单位仅承担劳动者的工资发放、社会保险缴纳事项。转向
业务外包，对劳务派遣单位来说，将不再简单是签合同、发工资、缴保险的问题，而是将介
入到劳动的过程管理以及最终产品服务的质量控制中。这对当前实践中的大多数劳务派遣单
位来说，存在以下几方面的问题。一是缺乏相应行业和产品服务生产的管理经验，仅能专注
于某些行业或某些业务；二是缺乏承接业务外包所需要的生产资料、生产工具及相应的资本
投入，没有资金投入与占有的支撑；三是缺乏从事业务外包的资质，业务领域受到限制。

　　3、税务安排的原因。在劳务派遣用工下，劳务派遣单位与用工单位之间交易的标的可
以简单地表述为“人工成本+管理服务费”。其营业税仅以劳务派遣单位向用工单位收取的
管理服务费为营业额进行征缴。以上海为例，目前劳务派遣的管理服务费一般为每人每月50
—100元，也就是说只需要缴纳营业税2.5—5.0元。业务外包下，外包单位与发包单位之间
交易的标的为业务项目，可以简单地表述为“生产资料成本+设备厂房等折旧成本+人工成本
+管理服务费”，外包单位需按全部价款和价外费用为营业额，进行营业税计税。然而，仍
然只有管理服务费构成外包单位的盈利。可想而知，当前的管理服务费无法支撑劳务派遣单
位将劳务派遣用工转向业务外包。

　　因此，绝大多数劳务派遣用工无法转向业务外包，除非是以业务外包之名行劳务派遣之
实的虚假外包。在劳动法律规定下，只要发包单位介入到所外包服务或产品的产出过程，实
施对劳动者的管理控制权，就无法与劳务派遣作一个彻底的切割———要不就是发包单位成
为了劳务派遣单位，向外包单位派遣承担管理控制权的劳动者，外包单位成为了用工单位；
要不就是以业务外包之名，行劳务派遣之实的“真派遣、假外包”。

　　规制“假外包”可采取四大举措应对

　　加强劳务派遣用工的规制，提高劳务派遣用工的成本，必将打破当前企业与市场的平衡、
企业内部用工方式的平衡。可以预计劳务派遣用工的变化：部分劳务派遣用工仍然得以保留，
部分劳务派遣用工将转化为直接用工，部分劳务派遣用工将转向业务外包。

　　劳务派遣用工规模的减少，特别是劳务派遣用工转向直接用工，应该说规制的效果得到
了实现。即便是劳务派遣用工没有转向直接用工，而是转向了业务外包。根据本文之前的论
述，只要是真正的业务外包，显然也是可以接受的。我们所要担心的恰恰是“假外包、真派
遣”。在劳务派遣用工下，有劳务派遣单位，又有用工单位，虽然劳动关系与用工实现了分
离，使劳动者从直接用工的“一等职员”变成了劳务派遣的“二等职员”，但发生争议后的
责任由直接用工的用工单位和派遣劳务的劳务派遣单位共同承担，用工单位无法彻底逃避责
任。然而对劳动者来说，在虚假的业务外包下，原来作为用工单位的发包单位不仅规避了用
工编制、工资总额控制等，而且逃避了发生争议或侵害劳动者权益后的连带责任，将只有原
来作为劳务派遣单位的外包单位承担对劳动者权益的保障义务。

　　基于此，我们有理由关注虚假的业务外包，特别是劳务派遣单位与用工单位将原劳务派
遣转成的所谓的业务外包。那么如何规范“真派遣、假外包”呢？笔者认为至少可以采取以
下几方面的措施：

　　一是对劳动关系作出明确的界定。《劳动合同法（公开征求意见稿）》第三条曾对劳动
关系下过定义，即：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管
理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。然而最终颁布实施的《劳动合同法》删除了
相关内容。虽然该法明确用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，且该法第二条实
质上扩大了劳动关系的认定范围，然而由于现有法律法规对劳动关系未有明确的定义，在实
践中何谓用人单位，何谓劳动者，何谓用工，是否存在多重劳动关系等等，均有待规范与统
一。

　　二是要确立“重实质、轻形式”的原则。劳动关系的认定应当以劳动者从事劳务并获得
报酬相关的事实为指导，对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予认可。
凡是发包单位对劳动者或者劳务过程实施管理与控制的，应当优先认定为业务外包不成立。
三是实施综合管制。加强税收缴纳、外包单位外包资质等方面的审查与监管，对于的确
属于业务外包的，应当就其少缴税的行为由税务部门进行严厉处罚。对于缺乏外包资质的，
应由工商部门或相关业务主管部门进行严厉处罚。对于未明确告知劳动者属于业务外包的，
应当预先假设雇佣关系存在，对欺瞒或伪造雇主身份行为的惩罚。有关部门还应当积极探索，
引导与推进直接用工形式的发展。

　　四是加强执法、推进守法。要加强劳动保障监察工作，要制止有关部门随意解释法律，
肆意缩小劳动法律适用范围的行为，要清理完善、统一规范和执行劳动保障法规政策。这也
有助于形成当事人执行法律的合理预期，有助于提升劳动法律政策实施的统一性和权威性。
要进一步发挥工会组织的作用，推动劳动关系的团体自治。

　　（作者为上海市劳动人事争议仲裁院院长）

周国良