案例
   周某2004年进入某机械制造公司从事钳工工作，但公司一直未给其缴纳社会保险费，也未签订劳动合同。2008年1月1日，公司与周某签订了3年期的劳动合同。2010年12月31日劳动合同到期后，公司又与其签订了5年期的劳动合同。自2008年1月1日起，公司为周某缴纳了各项社会保险费。在工作期间，周某未向公司主张2008年1月1日以前的社会保险费问题。2012年11月，周某以公司没有为他缴纳2004年至2007年的社会保险费为由，向公司邮寄解除劳动合同通知书，要求与公司解除劳动合同，并要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。公司经调查，确认周某已经跳槽至另一家公司工作，故认为周某系自己辞职，且未提前30日通知单位，主张解除劳动合同的经济补偿金于法无据。双方未能协商解决。201 3年1月，周某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付解除劳动合同的经济补偿金。仲裁委经审理，认为周某的要求不符合《劳动合同法》的规定，不能以《劳动合同法》实施以前用人单位未依法缴纳社保费等违法行为主张解除劳动合同的经济补偿金，裁决驳回了周某的请求。周某不服，提起诉讼后，法院一审判决亦驳回了周某的请求。
评析
   《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在本案中，机械公司确实未依法为周某缴纳社会保险费，而且违法时间较长，从表面上看，其主张似乎成立。但是周某忽视了《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，即“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。换言之，如果在《劳动合同法》实施以前无需支付经济补偿的，在《劳动合同法》实施以后，也不能根据以前的事实适用《劳动合同法》的补偿规定。不溯及既往是法律适用的一项基本原则。《劳动合同法》对劳动者的倾斜保护比较明显，尤其是对劳动者的经济补偿方面，相较于过去有许多新的规定，周某所主张的就是新增的一种类型。如果将《劳动合同法》这一规定适用于用人单位过去的违法事实，鉴于过去用人单位仳类违法行为较多，将意味着用人单位要承担以前无需承担、也根本想不到需要承担的责任，这不符合法治原则。因此《劳动合同法》的规定只能适用于用人单位之后的违法行为。
    这对于维护社会秩序的稳定也是必要的。否则劳动者随时可以用人单位2008年1月1日之前的违法行为提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，社会秩序无法保持稳定的预期，也不利于培育劳动者的诚信观念。
    进一步来说，这一情形不仅仅局限于用人单位2008年之前的违法行为，在2008年之后依然存在。例如，用人单位未给劳动者依法缴纳2008年的社会保险费，5年乃至10年以后劳动者还可以依据用人单位的这一违法行为向其主张解除劳动合同的经济补偿吗？《劳动合同法》对此未作明确规定。从理论上来说，如果答案是肯定的，那么对用人单位并不公平，也不利于社会稳定。随着《劳动合同法》及相关法律对劳动者保护力度的增强以及劳动者法律意识的提高，这个问题会越来越常见，需要作出明确的法律规定。
作者单位：江苏省淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会