案例一

高某于2002年12月10日进入某汽车驾驶员培训部从事驾驶培训教练工作。2005年3月23日，双方签订了一份《汽车驾驶员合作培训协议书》（以下简称《合作培训协议书》）。双方约定，高某系该培训部名下一辆小型教练车的实际出资人，培训部同意高某使用该车辆以自主开设培训班、自主经营管理的方式与培训部合作培训驾驶员；高某应向培训部缴纳进场费、养路费、车辆保险费、第三人责任保险费以及验车费，再由培训部统一向有关部门缴纳；高某应于每年1月上旬根据高某一方的教练员和其他工作人员的工资收入，按国家有关规定向培训部付清员工养老、医疗保险以及失业保险费，再由培训部统一缴纳；高某收取的培训费，在按约定向培训部付清进场费等约定费用后的剩余款项归高某所有，并自负盈亏。

协议签订当月，高某以该培训部名义出资购买了一辆轿车，该车辆登记的所有人为培训部。

高某在与培训部签订了前述《合作培训协议书》后未再向培训部缴纳社会保险费用，培训部则为高某缴纳社会保险费至同年6月止。协议约定的其他内容，双方均正常履行，高某对约定的其他应缴费用，亦均正常缴纳。

2008年11月6日，高某向上海市某区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以超过时效为由作出不予受理的决定。高某诉至一审法院，要求培训部按上海市最低缴费基数，为其补缴2005年7月至2008年12月期间的社会保险费等。

案例二

张某之妻系外省市来到上海的从业人员，2007年10月起，张某之妻至上海某浴室担任按摩技师。

证据表明，该浴室按摩业务是由案外人季某利用该浴室场地独立进行的，季某每月向该浴室经营者支付场地租用费3万元。按摩技师由季某进行管理，报酬也由季某发放，计酬方式是向客人收取的按摩服务费用中，40%由季某提取，剩余60%则归张某之妻。按摩技师吃饭的费用统一由季某向按摩技师收取（浴室其他工作人员吃饭则由浴室经营者负责）。按摩技师工作时间是从中午12点开始，至午夜12点结束，但来去自由。此外，该浴室的经营范围中，并不包含按摩这一服务项目。

2008年5月13日，张某之妻在该浴室猝死，张某遂申请仲裁，要求确认其妻和该浴室之间于2007年10月至2008年5月13日期间存在劳动关系。该仲裁委员会裁决支持了张某的请求后，该浴室不服裁决而涉讼。

上述两个案例虽然案情各异， 但有一点是共同的， 即均涉及到劳动关系的认定。 因此， 明白什么是劳动关系， 对案件本身的分析非常重要。

劳动关系的构成要件

直接用工情况下的全日制用工形式所构成的用工关系， 通常被称为标准劳动关系， 也就是人们常说的劳动关系。

对于劳动关系概念，我国法律没有定义，只作了列举式的表述，这种表述只涉及到劳动关系构成要件中的主体，即由中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等作为劳动关系的一方，由劳动者作为劳动关系的另一方。这种列举式表述，不足以提炼出关于劳动关系的定义。当然，按照我国其他法律法规等的规定，劳动关系中的劳动者 还有年龄适格的要求，即已满16周岁且尚未达到法定退休年龄。除此之外，原劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）所阐述的，并非劳动关系的构成要件，而是对判断劳动关系能否成立的一些证据的列举。

学理上， 对劳动关系的定义和构成要件也是众说纷纭，莫衷一是。

结合法律规定和学理上的各种观点，以及实务中的观察，我认为 劳动关系的实质是一种交换关系，即需要使用劳动力资源的资本方与需要出卖劳动力使用权换取生活资料的劳动力携带方——劳动者，在平等自愿的基础上依法达成一种交换，通过交换，一方获取所需劳动力的使用权，以实现生产经营目的；另一方获取劳动报酬，以获得维持生计的资源。本质上，劳动关系是因交换而产生的资本与劳动力的结合。法理上，基于这种交换目的所形成的合意，叫做协议或合同。作为合同，其标的是劳动力使用权，劳动报酬是劳动力使用权的对价。由此可以推导出，除了必须满足主体条件之外劳动关系的若干构成要件。

首先，劳动关系的建立需要有双方的合意，这种合意未必一定要通过特定的形式予以表达， 但须有足够的事实予以支撑，即一方向对方给付约定给付的劳动， 另一方向劳动给付方支付约定的报酬。 这一点充分体现了劳动关系的财产属性，

其次， 劳动者的劳动是一种有偿的动。 既然当事人双方建立劳动关系的的是为了实现交换， 劳动者出卖劳动使用权目的是为了获取劳动报酬， 那么， 这种为了交换订立的合同当然是双方有偿合同。

第三， 对劳动者一方来说， 这种劳动， 用史尚宽先生的话说是一种职业的劳动， 即劳动者既然依靠出卖劳动力使用权维持生计， 那他就只能是以此为生了， 所从事的只能是职业的劳动了。 也就是说， 所谓职业的劳动， 就是在特定时期内， 特定的劳动者只是纯粹依靠出卖劳动力使用权换取生活资料， 其所携带的劳动力具有被特定雇主排他性使用的特点。 否则， 就不是劳动法意义上的劳动者了 ， 可能是自由职业者或者资本所有者 （也应当包括经营者） ， 或者是其他什么身份的人士了。

第四， 劳动者的劳动给付不是任意进行的， 主导劳动者劳动给付行为的，不是劳动者本人， 而是购买了劳动力使用权的雇主， 劳动者的劳动给付是在雇主的统一指挥下进行的， 是受雇主支配的， 是有组织的劳动， 构成了雇主全部经营活动的一个有机组成部分。 这一点很强烈地显现出了劳动关系的从属性特征。

第五， 不属于法律规定的其他情形——例如《劳动合同法》规定的劳务派遣用工、 非全日制用工之类。

以上这些要件不能说一定全面， 但至少是不可或缺的。

上述两个案件中劳动关系争议的分析

上述两个案件虽然各自请求的事项并不同一， 但都涉及到一个核心问题——双方是否存在劳动关系？

第一个案件中， 高某所提出的缴纳社会保险费的要求， 隐含的前提是双方之间存有劳动关系， 那么判断双方是否有劳动关系是该案的关键。

从协议内容看， 双方间关系完全是承包关系， 即由高某出资以培训部名义购买车辆、 开展培训活动， 同时向培训部缴纳约定的费用， 用于支付社会保险费并由后者统一缴纳。 该协议产生的法律原因很简单， 一是公民个人不能从事此类培训业务， 二是公民个人不能参加标准的社会保险， 两项事务都必须通过特定机构进行。

高某作为自然人， 本来也可与车辆驾驶员培训机构建立劳动关系， 从事单纯的培训工作。 但这意味着作为员工的高某， 其所有的工作都必须在培训机构的统一安排下进行， 没有任何自由放任空间。 遵守纪律约束， 没有自由， 只能通过劳动领取固定的、 无吸引力的报酬，显然不是高某所追求的状况。

高某显然希望通过从事车辆驾驶员培训业务获取远高于一般员工劳动报酬的利益， 而且还不必受劳动纪律的约束。 但是作为自然人， 高某不能自行从事这种工作， 因此选择具有相应资质的培训机构， 以挂靠承包的方式开展这一业务， 成为其唯一可选的途径。 培训机构只需要提供高某缺乏的资质即可。 但若不将高某包装成员工身份， 不以培训部名义购买车辆、 开展培训活动， 又将带来监管风险。 于是， 双方订立这份协议的原因和目的都很清晰了。

换言之，当事人之间本来就没有建立劳动关系的合意， 只是缘于高某需要特定资质才订立了这样的协议。 这虽然也是一种交换关系， 但所形成的结合并非劳动力与资本的结合， 不是培训机构花钱购买高某劳动力的使用权， 而是高某花钱购买培训机构的资质供自己使用。 表面上， 高某也要付出劳动， 但其劳动过程并不受培训部支配， 没有从属性， 能够有的只是基于业务管理产生的从属性。 双方之间缺乏劳动关系的核心构成要件， 前提不存在， 其要求当然也就不能得到支持。

第二个案件则是典型的确认劳动关系案件。 该案中， 从张某之妻实际工作情况看， 也不符合劳动关系的核心构成要件——主体为用人单位、 双方之间存在建立劳动关系的合意、 劳动过程由用人单位支配。

证据表明， 在该浴室中， 从事按摩的人员与该浴室其他员工明显分属两个不同的群体， 前者吃饭的费用自理， 后者则由浴室经营方负责。 前者虽然也有工作时间的要求， 但并无严格约束力； 后者作为浴室员工显然要受工作时间规定的约束。 前者的收入并不是从浴室经营者那里获取， 而是从接受服务的客人处获取， 然后再将约定比例的部分交予按摩业务的管理者； 而常识告诉人们， 后者显然需要由浴室经营者支付工资。 另一个重要情节是， 浴室按摩业务负责人与该浴室之间的关系， 更像是一种场地租用关系或者承包关系， 即按摩业务负责人按照约定的期限和标准支付场地的使用费， 独立地开展按摩业务。 张某之妻在该浴室从事的是一个不由浴室支配的活动， 其与浴室之间既没有建立劳动关系的合意， 从事的活动也不受浴室的支配， 只受按摩业务责任人的支配， 而作为自然人的按摩业务负责人， 并不具备劳动关系中用人单位的主体条件。 鉴于本案几乎所有的构成劳动关系的核心要件都不具备， 当然也不能认定浴室与张某之妻存在劳动关系。

由案例引出的思考

由这两个案例可以引出诸多有意义的思考， 限于篇幅和工作性质， 我们仅讨论一个问题， 即工伤保险制度中作为工伤认定前提的劳动关系争议， 是否一定要通过繁琐的仲裁、 诉讼程序解决。确认劳动关系争议作为劳动争议的一种法定类型， 是由《劳动争议调解仲裁法》 （以下简称 《调解仲裁法》 ） 所规定的， 但是该规定确有可商榷之处。劳动关系是一种交换关系， 当事人建立劳动关系的目的， 是为了实现具有财产内容的交换， 因此， 在劳动关系建立之后发生的争议， 应当是涉及劳动权利义务的争议。 理论上， 劳动争议不应当包含具有身份特征的确认劳动关系争议， 这种争议因无权利义务内容， 所做的处理也就不会有任何针对给付内容（如支付工资等） 或特定行为 （如恢复劳动关系等） 的命令。 所能做出的， 只是对事实状态的确认， 以及对该状态属性的描述。

第一个案例争议的虽然是社保费缴纳事项， 但是否应当缴纳， 需要以双方间是否存在劳动关系作为前提。此时， 劳动争议处理机构虽然也要对双方之间是否存在劳动关系进行审理， 但这本身不是目的而是手段， 是为最终判断单位是否要承担缴费义务而作的前提性工作。 推而广之， 任何一件劳动争议案件中， 只要雇主否认存在劳动关系， 劳动争议处理机构都需要完成这一前提性的工作， 然后才能作出对权利义务争议的处理。 所以， 这一工作不应当由独立的程序来完成， 只需在已经启动的程序中完成即可。

而第二个案件中， 双方只是存在着权利义务争议的可能而非必然， 即一旦张某之妻之死可被认定为因工死亡， 则产生单位方 （在正常缴费的情况下也包括工伤保险经办机构） 的工伤赔偿义务。如果当事人自觉履行了义务， 争议不会发生； 反之， 才会形成具有权利义务内容的争议。 但是存在劳动关系， 是进行工伤认定的前提条件。 在有劳动关系的情况下， 有些雇主也完全有可能否认这种关系的存在。 因此， 只要雇主以双方不存在劳动关系为由进行抗辩， 前提将变得不确定， 要通过审查来作出判断。 问题在于， 这种审查应放在何种程序中进行。而非交由独立程序进行。 即若当事人请求确认劳动关系的目的是为了启动工伤认定程序， 那就应当在启动工伤认定程序后就此进行审查， 而不是交由独立程序审查。 因此， 《调解仲裁法》 将这种审查规定到独立的程序中进行， 缺乏法理依据。

从价值衡量的角度看， 劳动法整体上应当具有保护弱势劳动者的功能。 因此在具体制度的设计时， 也应体现这一价值取向。 可以想象， 如果一名与雇主有劳动关系的劳动者在工作中受伤， 只要雇主否认双方有劳动关系， 劳动者就不能直接启动工伤认定程序， 而是先要就双方是否存在劳动关系启动另一个漫长而繁琐的程序， 然后才能启动工伤认定程序， 接下来雇主一方还可以就工伤认定进行行政诉讼。 然后劳动者还得就享受工伤赔偿利益争议再进行一场旷日持久的仲裁、 诉讼。 劳动者为了实现自己的合法利益， 所要走的道路实在太漫长了 。而在现实中， 最容易发生工伤的职业， 往往是由那些从农村转移出来的劳动者所从事的低端职业， 这些劳动者受伤后，以高昂的在城市长时期逗留的成本，去争取自己应得的那份利益， 其投入和收益已经很难平衡， 很多劳动者在这种情况下通常很无奈地与雇主达成妥协， 接受雇主极低的赔偿。 从而使法律所追求的对弱势劳动者倾斜保护的目标最终难以实现。

因此， 无论是从法理上分析， 还是从价值衡量角度分析， 将确认劳动关系作为一种独立的争议类型， 交由独立的程序进行处理， 并不是最佳的制度设计，《调解仲裁法》 所作的这一规定应当考虑适时予以修改。 这是前述两个案例给我们的启示。  

作者:上海一中院法官

来源：子非鱼说劳动法