12月14日起，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会联合制定的《关于审理劳动争议案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式生效。
　　这个意见是对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》出台后，在现实“劳动官司”中仍缠绕不清的许多热点问题进行梳理，特别是就劳动关系主体、劳动合同的订立和履行、劳动合同的解除和终止、工资争议等方面，作出了明确规范，成为今后一段时期江苏省处理“劳动官司”的主要依据。省高院民一庭参与起草《指导意见》的专家就其中一些公众关注度较高的问题作了解读。

    　问题1

　　合同到期自动续延等于重订合同

　　问：不少劳动者会遇到这样的情形：跟用人单位签订的劳动合同到期了，可单位还没跟自己续签合同，该怎么办？

　　释疑：劳动合同到期后，劳动者和单位没有续订合同，但劳动者继续在该单位工作的，用人单位应在一个月内，与劳动者续签合同。如果单位不续签，那么就要承担劳动者双倍工资；若单位提出续签，并给了劳动者书面通知，但劳动者不签，那么单位可以按相关规定与劳动者终止劳动关系。

　　需要注意的是，如果从劳动合同期限届满次日起，一年以上没跟劳动者续订书面劳动合同的，那么，劳动者与用人单位之间就形成了无固定期限劳动合同关系。

　　还有一种情况亟待重视，即根据《劳动合同法》规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，双方续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。而在现实生活中，很多用人单位在合同中约定，劳动合同到期后自动顺延，以“节约”续订劳动合同的次数，目的是不连续订立两次固定期限劳动合同，进而逃避接下来要签订的无固定期限合同。今后，这种“如意算盘”就落空了，根据《指导意见》，用人单位跟劳动者在劳动合同中约定，合同期限届满后自动续延的，应视为双方重新订立了一次劳动合同；但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。

　　问题2

　　下岗职工难签无固定期限合同

　　问：不少下岗、内退职工与原用人单位保留了劳动关系，为了生计又找到新的用人单位，双方建立了用工关系。一旦与“新东家”发生劳动纠纷，这些劳动者能否按劳动关系处理？

　　释疑：可以。对于下岗、内退职工，如果跟原单位还保留劳动关系，又跟新单位建立了用工关系，事实上是拥有了“双重劳动关系”，在新的单位，他的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇等，受《劳动法》、《劳动合同法》保护，比如，所得工资不得低于当地的最低工资标准，与新单位职工一样享受带薪休假等。

　　但在社会保障方面有所区别。如果下岗、内退时在原单位保留并享受了医保、养老保险等社会保险待遇，那在新单位就不能享受到，新单位也不用再给他办社会保险。如果这名职工在原单位没享受到社会保险，就要具体看看是谁造成的，如果是原单位不愿缴纳的，那原单位要承担相应责任。另外，下岗、内退职工请求“新东家”与其签订无固定期限劳动合同，或者被解雇时要求支付经济补偿金的，该《指导意见》也明确不予支持；当事人另有特别约定的除外。

　问题3

　　待遇没明确，按“同工同酬”算

　　问：用人单位与劳动者签了无固定期限劳动合同，但对劳动报酬等没做出明确规定。一旦发生争议，该怎么处理？

　　释疑：《指导意见》明确，用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的，按双方在原来劳动合同的约定或实际履行内容确定。如果原来的劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定也不明确，那就按集体合同中的规定来履行。如果连集体合同都没有，或者集体合同也不明确的，那么就按同工同酬的原则确定，也就是说，按这个单位同一种岗位上其他人的劳动报酬、劳动条件来支付报酬。

　　另外，用人单位不能用低于劳动者原来享受的劳动报酬、劳动条件来跟劳动者签无固定期限合同。但若因劳动者要价太高，或单位提供了高薪而劳动者仍不签，那么单位有权终止劳动关系。

　　问题4

　　违约金不含岗前和日常培训费

　　问：劳动者违反服务期间的约定，在按法律规定向单位支付违约金时，该不该退赔岗前培训费？

　　释疑：以往，什么样的培训才算“专业技术培训”，有过很多争议，要根据具体案件来处理。根据新出台的《指导意见》，人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。用人单位对劳动者进行的上岗前培训，以及日常业务培训，不应认定为专业技术培训。

　　专业技术培训指的是以提高劳动者职业技能而进行的培训，比如送员工出国培训，或者到外地学习，或到高校进修学位等。

　　另外，劳动者接受专项培训期间的基本工资，不应认定为专项培训费用。所以，劳动者要支付的违约金，不包含岗前和日常的培训费。　

问题5

　　女工生孩子也在“十年工作期”内

　　问：有个女职工在某单位工作了9年多，合同期满，可单位想跟她解除劳动关系，就在这时，该女职工怀孕了，等她生完了孩子，在单位的第十个年头又满了。该女工想与单位签订无固定期限合同，但单位认为这个“10年”是由生育导致的，不算连续工作，因此拒签合同。她该怎么办？

　　释疑：根据劳动合同法规定，一个职工在单位连续工作满10年，单位应与之签订无固定劳动合同。事实上，很多单位并不愿意这样做，尤其是对一些将要生育的女职工，以及患有职业病或在生病规定医疗期内的职工。对此，《指导意见》从保护劳动者权益的角度出发，做出了有针对性的规定：劳动合同期满后，因三种情形而续延，致使劳动者在同一单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当同意。这三种情形是：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，这名女职工完全可以得到单位的无固定期限劳动合同。

    　问题6

　　职工不愿缴社保费单位无需补偿

　　问：不少打工者不愿缴纳社会保险费，但在请求解除劳动合同时，又要求支付经济补偿，行得通吗？怎么证明是劳动者自身不愿缴社保费呢？

　　释疑：《指导意见》规定，因劳动者自身不愿缴纳社会保险费等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位没有为其缴纳或者没有足额缴纳社保费，或者没有参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同时，用人单位不用支付经济补偿金。至于如何证明是不是劳动者自身不愿缴，举证责任在用人单位，单位需拿出书面或口头证据，并按照证据的相关规定来审核，比如，是劳动者不愿意参加某项社会保险，让单位把参加社保的钱打到工资卡里，或者劳动者家在外地，在工作地点领取社保金比较麻烦等。

　问题7

　　退休后再上岗，应算雇佣关系

　　问：很多退休人员，尤其是女职工退休较早，50周岁以后闲在家感到很浪费，不少人接受原单位或新单位的聘请，继续“发挥余热”，特别在财会、经营领域，这种情况较多。那么，对双方形成的用工关系，是劳动关系还是雇佣关系？两者有哪些差别？

　　释疑：我省出台的《指导意见》明确界定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系，按雇佣关系处理。

　　劳动关系和雇佣关系的差别明显。首先，在劳动关系中产生的争议，是按劳动法的相关规定来解决；而雇佣关系中产生的纠纷则按民法来调整。比如发生工伤时，若是劳动关系，则给劳动者工伤保险的待遇；若是雇佣关系，则按人身损害来赔偿。

　　其次，在劳动报酬上，是劳动关系的，单位支付的待遇必须不低于当地最高工资标准；而雇佣关系的，则是双方约定报酬，不受最低工资标准的限制。

　　最后，在社会保障方面，已达到退休年龄的劳动者，通常可以领到退休金等，不需用人单位继续缴纳养老保险等社保，劳动关系则必须缴纳社会保险。

　　问题8

　　12月14日后在审案件适用新规定

　　问：劳动争议案件几乎每天都在发生，许多在《指导意见》实施后，还在进行一审、二审，那么，是不是适用新规定呢？在程序上，还有哪些问题该引起劳动者注意呢？

　　释疑：《指导意见》是从12月14日印发之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在审理的第一、二审案件，适用这一新的指导意见的规定；施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的案件，不适用该指导意见的规定。此外，劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的，不属于劳动争议，劳动者应向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。

　　劳动者以其应休而未休年休假，请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的，也不予受理，劳动者应通过劳动行政部门解决。