【问题提示】

用人单位是否可以与不掌握其商业秘密或其他知识产权事项的劳动者签订竞业限制协议？若该劳动者履行了竞业限制协议，用人单位是否应支付竞业限制经济补偿？若该劳动者未履行竞业限制协议，是否应当承担支付违约金的责任？

【要点提示】

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

【案例索引】

一审：深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公劳初字第241号民事判决（2015年11月12日）；

二审：深圳市中级人民法院（2016）粤03民终2173号（2016年5月18日）

【案情】

上诉人深圳市图腾电气技术有限公司（以下简称图腾公司）；

被上诉人夏进红。

上诉人图腾公司上诉称：一、离职证明是被上诉人自行制作并利用职务之便私自加盖属其管辖下人力资源部章，该证明属于伪造证明而非真实证明。1、被上诉人提供的《离职证明》没有经过上诉人领导的签名确认，盖的也不是上诉人在公安局备过案的公章，而是被上诉人自行制作并利用职务之便私自加盖属其管辖下的人力资源部章。上诉人给离职员工出具的《离职证明》都是盖图腾公司在公安局备过案的公章。被上诉人在职期间也审核申请在其他员工的离职证明上加盖公章，说明上诉人的《离职证明》需盖公司公章并经过审批流程。2、被上诉人提供的《离职证明》竞业限制时限与《保密合同》所要求的竞业限制时限明显不符。被上诉人提供的《离职证明》注明的竞业限制期为二年，与双方签订的《保密合同》中第十七条关于竞业限制期为一年的约定不符。二、被上诉人在上诉人处担任人力资源经理，并不掌握公司的商业秘密或知识产权。因此，其无需履行竞业限制义务，上诉人也无需支付竞业限制经济补偿。三、被上诉人从上诉人处离职后，入职了深圳市德仓科技有限公司。德仓公司生产经营的产品和服务范围包括：“光电器材、电子元器件、货物及技术进出口、五金件、模具的技术开发、生产与销售等”，上诉人的经营范围为：“进出口业务、制造销售各种工模具、箱柜、数控设备、电子电气产品”，两者基本一致，说明被上诉人违反了《保密合同》约定。因此，上诉人无需向被上诉人支付竞业限制经济补偿。原审处理有误，请求二审法院予以纠正。

被上诉人夏进红口头答辩称：一、离职证明真实有效。上诉人之前已认可离职证明上人力资源部印章的真实性，因此，上诉人的内部管理流程无法对抗其真实性。竞业限制时限与保密合同虽然不一致，可以视为对保密合同中竞业限制时限的修改。二、被上诉人并未违反竞业限制规定，被上诉人离职后任职单位的经营范围、相关产品均不一致。上诉人公司的主要产品是机柜，德仓公司主要产品是LED侧背光源、照明。综上，被上诉人并不存在违反竞业限制协议的行为，上诉人依法应当支付竞业限制经济补偿。上诉人的上诉事由缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审法院经审理查明，夏进红于2013年5月13日入职图腾公司，担任人事经理，月平均工资为6010.16元。双方签订《保密合同》，其中第十七条约定：“甲方承诺，除非有乙方董事长的书面批准，其在乙方任职期间及离职一年内，不在与乙方生产、经营同类产品的企业或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，……”。2014年3月1日，夏进红因个人原因离职。后夏进红申请劳动仲裁，要求图腾公司支付竞业期间经济补偿金34408元，并按月支付以后的经济补偿金。夏进红提供《离职证明》，其中载明“离职二年内禁止至竞争对手行业工作，……”，并加盖了图腾公司人力资源部的印章。图腾公司认可该印章的真实性，但主张该《离职证明》系夏进红利用职务之便私自制作的。同时，图腾公司还主张夏进红离职后即入职与图腾公司存在同业竞争关系的深圳市德仓科技有限公司（以下简称德仓公司）。

二审法院查明，二审期间，夏进红承认其在2014年3月至2015年7月期间任职于深圳市德仓科技有限公司。深圳市市场监督管理局《商事主体登记及备案信息查询单》显示，图腾公司的经营范围为：制造销售各种工模具、箱柜、数控设备、电子电气产品（不含专营、专控、专卖商品）；德仓公司的经营范围为：背光源、导光板、塑胶件、五金件、模具的技术开发、生产与销售；普通货运。同时，二审期间，图腾公司承认夏进红作为该公司人力资源经理，并不知晓公司的商业秘密或其他与知识产权相关的保密事项。另外，图腾公司提交的《使用公章申请单》显示，在2013年11月18日，图腾公司在为公司其他员工开具离职证明时加盖的系公司公章，夏进红系该次公章使用申请人。

 【审判】

原审法院审理认为，图腾公司承认夏进红提交的《离职证明》中人力资源章的真实性，由此可以认定该《离职证明》的真实性。德仓公司的经营范围为光电器件、电子元器件、通讯器件的技术开发及销售，图腾公司的经营范围为制造销售各种工模具、箱柜、数控设备、电子电气产品，两家公司的经营范围并不一致，故夏进红入职德仓公司的行为未违反保密合同。因此，图腾公司需向夏进红支付2014年3月至2015年2月竞业限制期间补偿金33055.88元（6010.16÷2×11）。 故原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决深圳市图腾电气技术有限公司支付夏进红竞业限制期间的经济补偿金33055.88元。

二审法院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点在于：第一，双方约定的竞业限制期限是多长。双方均认可的《保密协议》约定，夏进红在任职期间及离职后一年内不得从事同业竞争行为。而夏进红提供的《离职证明》显示，图腾公司要求夏进红在离职后两年内不得从事同业竞争行为。对此，本院认为，夏进红提供的《离职证明》加盖的系人力资源部印章，而夏进红在离职前任上诉人图腾公司的人力资源部经理，存在私自加盖人力资源部印章的职务便利。且图腾公司提交的《使用公章申请单》显示，图腾公司在为其他员工开具离职证明时加盖的是公司公章，而非人力资源部印章，且公章的使用需要办理申请和审批手续，夏进红对该事实也是明知的，其系该次公章的使用申请人。夏进红主张公司为其他员工开具离职证明也使用过人力资源部印章，但未提供证据证明。综合上述因素，本院认为夏进红提供的《离职证明》存在重大疑点，其又无其他证据相佐证，故本院对该《离职证明》不予采信。由此，本院按照双方签字认可的《保密协议》，认定双方约定的竞业限制期为被上诉人夏进红离职后一年。第二，双方约定的竞业限制条款是否有效。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。同时，该法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，用人单位与劳动者约定竞业限制条款的前提是劳动者根据其所在岗位及所处职务可能在工作中掌握用人单位的商业秘密或其他与知识产权相关的保密事项。而对于在工作中无法获知用人单位商业秘密或其他与知识产权相关保密事项的劳动者，用人单位不得与其约定竞业限制义务，否则即不当限制了劳动者最基本的劳动权利。本案中，图腾公司在二审期间已承认夏进红作为公司人力资源经理，并不掌握公司的商业秘密或其他与知识产权相关的保密事项。但图腾公司仍然在《保密协议》中要求夏进红在离职后需履行竞业限制义务，该竞业限制条款不当排除了夏进红作为劳动者最基本的就业权和择业权，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，该约定应属无效。第三，图腾公司是否应当支付竞业限制补偿金。根据本院上述认定，图腾公司与夏进红关于竞业限制条款的约定无效。图腾公司无需支付竞业限制补偿金。但因竞业限制条款系应图腾公司要求所签，故导致该条款无效的过错在于图腾公司。因此，若夏进红按照双方约定履行了竞业限制义务，图腾公司应当赔偿被上诉人夏进红由此遭受的损失，即与竞业限制补偿金等额的收入损失。但夏进红在二审期间承认其从图腾公司离职后即入职深圳市德仓科技有限公司。而根据深圳市市场监督管理局《商事主体登记及备案信息查询单》，图腾公司和深圳市德仓科技有限公司的经营范围均包括模具的制造和销售，因此，本院认为深圳市德仓科技有限公司与图腾公司存在同业竞争关系。夏进红在从图腾公司离职后即进入与图腾公司存在竞争关系的深圳市德仓科技有限公司，并未按照其与图腾公司的约定履行竞业限制义务，也没有证据显示其因履行竞业限制义务而遭受了损失。因此，本案中，图腾公司无需向夏进红支付竞业限制补偿金或赔偿等额的收入损失。故夏进红要求图腾公司支付竞业限制补偿金，理由不成立，本院不予支持。因此，二审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条和第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决:一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法公劳初字第241号民事判决；二、上诉人深圳市图腾电气技术有限公司无需向被上诉人夏进红支付竞业限制补偿金33055.88元；三、驳回上诉人深圳市图腾电气技术有限公司的其他上诉请求。

【评析】

现代企业，特别是高科技企业，为了企业的生存和发展对掌握技术秘密和商业秘密的人才越来越重视。而与此相关联，有竞争关系的同类型企业间的人才挖角纠纷也与日俱增。竞业限制因其具有事先预防以及便于诉讼的特点而受到用人单位的广泛青睐，很多用人单位开始注重通过与劳动者签订竞业限制协议的方式加强对企业知识产权和商业秘密的保护。

虽然我国《劳动合同法》第二十四条将竞业限制义务的适用主体限定特定的人员范围之内，即用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员之内，但现实中，很多用人单位往往扩大对“其他负有保密义务人员”的解释，将一些根本不可能掌握用人单位核心秘密的劳动者也列入竞业限制的范围，有的用人单位甚至“用人必签”，与所有的劳动者均签订竞业限制协议。用人单位的这种做法是否符合法律规定呢？竞业限制义务是通过对劳动者离职后就业权和择业自由加以一定的限制，从而保护用人单位的知识产权和商业秘密。因此，竞业限制直接影响到劳动者的生存，必须具有合理性。竞业限制条款的合理性要求就包括其适用主体的有限性，即竞业限制义务的适用主体必须是有机会接触用人单位商业秘密和技术秘密的劳动者。对于其他根本无法接触或掌握用人单位商业秘密的劳动者则不得约定竞业限制义务。这一适用主体有限性原则已被世界各国所广泛接受。如果劳动者不具有接触、掌握用人单位商业秘密或技术秘密可能的，其离职后即使到竞争单位工作对原用人单位的商业秘密或技术秘密也不可能产生损害，那么限制此类劳动者离职后的就业权和择业自由就没有法理上的依据。用人单位与此类劳动者所签订的竞业限制条款就属于《劳动合同法》第二十六条所规定的“排除劳动者权利”的情形，应当认定竞业限制条款无效。

但需要注意的是，必须防止用人单位以劳动者不属于负有保密义务人员范围为由主张双方之间的竞业限制条款无效，从而规避支付竞业限制经济补偿的义务。例如，本案中，图腾公司在夏进红入职时与其签订了《保密合同》，要求夏进红在离职后一年内必须履行竞业限制义务，不得在与乙方生产、经营同类产品的企业或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。但在夏进红申请劳动仲裁并提出诉讼，要求图腾公司支付竞业限制经济补偿时，图腾公司又以夏进红不掌握公司商业秘密为由主张双方签订的《保密合同》无效，其无需支付竞业限制经济补偿。我们认为，用人单位这种出尔反尔，违反诚实信用原则的辩解是不能成立的。首先，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提就是劳动者接触或掌握其商业秘密或技术秘密，用人单位在纠纷发生后再予以否认，违反了“禁止反言”和诚实信用的基本原则，用人单位的事后否认不应被采信。其次，如果认可用人单位可以随意改变其主张，则势必用人单位可以在劳动者离职时，以劳动者负有保密义务为由要求劳动者履行竞业限制义务，而待劳动者履行了竞业限制义务后又以其不属于负有保密义务范围为由主张竞业限制协议无效从而免除其支付经济补偿的义务，这对劳动者而言是极不公平的。最后，即使劳动者不存在接触、掌握其商业秘密或技术秘密的可能，双方之间的竞业限制条款因此无效。因竞业限制条款通常都是用人单位主动提出要求劳动者签订，则用人单位对该条款的无效存在过错，应当承担相应的缔约过错责任，赔偿劳动者的信赖利益，即因信赖竞业限制条款的有效而履行竞业限制义务所应当获得的经济补偿。

因此，我们认为，用人单位在与劳动者签订了竞业限制协议后，如认为劳动者不掌握其知识产权或商业秘密，无需履行竞业限制义务，应当最迟于劳动者离职前告知劳动者无需履行竞业限制义务。而不能在劳动者已履行竞业限制义务后，再以劳动者不掌握知识产权或商业秘密为由拒绝支付竞业限制经济补偿。在本案中，如果夏进红在离职后，按照双方约定履行了竞业限制义务，那么即使夏进红不掌握公司的知识产权或商业秘密，双方的竞业限制协议无效。图腾公司也应当承担缔约过失责任，赔偿夏进红因履行竞业限制义务而遭受的经济损失，即与竞业限制补偿金等额的收入损失。但本案中的劳动者夏进红在离职后马上就入职了与图腾公司存在竞争关系的深圳市德仓科技有限公司，也就不产生所谓的因信赖竞业限制条款有效而履行竞业限制义务所产生的收入损失。因此，图腾公司也就无需支付竞业限制经济补偿。二审法院由此对原审判决进行了改判。当然，由于夏进红并不掌握图腾公司的商业秘密或知识产权，双方签订的竞业限制协议无效，夏进红入职同业竞争的深圳市德仓科技有限公司的行为，也不构成违反竞业限制义务，其也无需支付违约金。但本案中，因图腾公司并未提出关于违反竞业限制违约金的相关请求，所以，本案对此未予认定和处理。（深圳市中级人民法院 ）