杭州市中级人民法院民事审判第一庭关于印发《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》的通知
各区、县（市）人民法院：
   6月3日，杭州地区二级法院系统和二级劳动仲裁机构联合召开了杭州市劳动争议案件处理工作座谈会。与会代表就《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相继实施后，劳动争议仲裁、审判领域出现的新情况、新问题进行了认真研究探讨，形成了《关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）》。现印发给你们，供审判中参考。实践中如遇到新的问题，请及时报告我院民一庭。
二OO九年七月二日
关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行）
为正确审理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等有关法律、法规及司法解释的规定，结合我市实际情况，制定本意见。
第一条 劳动者诉请用人单位补缴社会保险的，以国务院《社会保险费征缴暂行条例》施行之日（1999年1月22日），作为人民法院判令用人单位补缴社会保险的起始时间届点。
第二条 劳动者诉请用人单位补缴社会保险引发的纠纷，适用仲裁申诉时效的规定，实践中应根据案件的不同情形确定相应的“劳动争议发生之日”：
（一）用人单位与劳动者之间的劳动关系尚未解除或终止，双方就劳动关系存续期间的补缴社会保险问题发生争议的，以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日；
（二）用人单位与劳动者之间的劳动关系已经解除或终止，双方就劳动关系存续期间的
补缴社会保险问题发生争议的，以劳动关系解除或终止之日为劳动争议发生之日；
（三）劳动者在用人单位工作期间，用人单位先未为劳动者缴纳社会保险，后开始为劳动者缴纳社会保险的，如劳动者主张补缴此前的社会保险，以用人单位开始为劳动者缴纳社会保险之日为劳动争议发生之日。
（四）劳动者以书面形式承诺放弃用人单位缴纳社会保险义务的，或者确有证据证明劳动者同意用人单位以现金补贴方式免除用人单位缴纳社会保险义务的，如劳动者起诉要求用人单位补缴社会保险，以劳动者书面承诺之日或者用人单位支付给劳动者现金补贴之日为劳动争议发生之日。如据此认定劳动者主张补缴社会保险的诉请未超过仲裁申诉期间的，则判决支持劳动者的诉请。但此时人民法院不宜主动向用人单位释明对已发放的现金补贴是否提起反诉主张返还。如果用人单位自行提起反诉主张劳动者返还的，则在判令用人单位补缴社会保险的同时判令劳动者返还现金补贴。
第三条 用人单位已从劳动者工资中扣除了个人应付部分的社会保险金却未予代交，劳动者诉请用人单位补缴社会保险的，以劳动者知道或应当知道用人单位未缴社会保险之日为劳动争议发生之日。
第四条 省属机关、事业单位编外人员诉请用人单位补缴社会保险的，如经审理查明在我省范围内尚未出台相应政策可供具体参照实施的，一般不予支持。
第五条 劳动者超过法定退休年龄后主张补缴退休前养老保险的，不予支持。
第六条 在已有其他单位为劳动者缴纳社会保险，或劳动者以自由职业者等身份已经自行缴纳了社会保险的情况下，劳动者诉请现在的用人单位再次为其缴纳社会保险的，不予支持。
第七条 劳动者和用人单位之间因补缴少缴的社会保险问题引发的纠纷，不属于劳动争议案件的审理范围，人民法院不予处理。
第八条 在劳动者诉请用人单位补缴社会保险引发的纠纷中，如用人单位以“地方政策对当地企业缴纳社会保险的职工人数比例有相应要求，且企业实际缴费职工人数符合该比例要求”为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩理由，不予采信。
第九条 劳动者诉请用人单位补缴养老保险、医疗保险，符合法律、法规、政策规定的，应予支持；劳动者诉请用人单位补缴失业保险、生育保险、工伤保险的，不予支持（该三种社会保险根据现有政策法规无法补缴）。劳动者诉请中仅概括主张用人单位补缴社会保险的，人民法院应行使释明权，让劳动者明确其主张补缴的具体险种。
第十条 鉴于养老保险、医疗保险的补缴问题政策性较强，故人民法院可在判决书的“本院认为”部分中，对（养老、医疗）保险的补缴期间作出范围性的认定，并在“判决书主文”部分中就该节内容具体表达如下：“某某单位应于本判决生效之日起30日内为某某劳动者补缴某年某月至某年某月的（养老、医疗）保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳。”
第十一条 如劳动者未能举证证明用人单位存在故意不支付解除劳动合同的经济补偿金的事实，则对劳动者关于解除劳动合同的额外经济补偿金的诉请，一般不予支持。
第十二条 劳动者可与用人单位协议提高或降低经济补偿金的标准，但双方达成上述协议的过程中是否存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，需个案审查确定。
第十三条 用人单位提出并坚持变更劳动合同的全部或部分内容，但与劳动者无法协商一致时：（一）如劳动者据此要求解除劳动合同的，用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金。（二）如劳动者明确要求继续履行原劳动合同，而用人单位既不安排劳动者从事原工作，也不按原劳动合同的约定支付相应报酬，导致劳动者提出解除劳动合同的，可视为用人单位违法解除劳动合同。（三）涉及到用人单位单方调整劳动者工作岗位的情况，应参照浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十二条的规定加以处理。
第十四条 劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。
第十五条 通过劳动用工事实所确定的事实劳动关系和通过书面劳动合同所确定的劳动关系，是劳动关系建立的两种不同形式，劳动者的权利都应当同等地受到劳动法律、法规的调整和保护。故涉及事实劳动关系解除时用人单位应否支付给劳动者经济补偿金等问题，应参照法律、法规对签订书面劳动合同情况下劳动关系解除的相关规定，予以同样处理。
第十六条 在劳动者的工作期间跨越2008年1月1日的情形下，如需计算解除或终止劳动关系的经济补偿金，可按照“补偿标准不分段，补偿月份分段”计算的原则予以处理：
（一）所谓“一个月工资的经济补偿金”标准应确定为劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平。
（二）补偿月份以2008年1月1日为届点分段计算后相加确定：
1、“劳动关系建立之日——2007年12月31日”工作期间内，参照“工作时间不满一年的，计算一个月”的标准确定补偿月份；
2、“2008年1月1日——解除或终止劳动关系之日”工作期间内，参照“工作时间六个月以上不满一年的，计算一个月；工作时间不满六个月的，计算半个月”的标准确定补偿月份；
3、根据上述第1、2项分别计算出的补偿月份相加后得出的总补偿月份乘以“劳动者解除或终止劳动关系之日前十二个月的平均工资水平”得出的数额，即为用人单位应支付的经济补偿金。
第十七条 《劳动合同法》施行前，在固定期限劳动合同自然到期的情况下，用人单位无需支付终止劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》施行后，在固定期限劳动合同自然到期的情况下，用人单位需支付终止劳动合同的经济补偿金，但用人单位提出维持或者提高原劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意续订的情形除外。
第十八条 劳动合同解除或终止后，用人单位未出具解除或终止劳动合同的有效证明，此后劳动者主张损失赔偿的，如果劳动者不能举证证明用人单位存在拒不出具相关证明的情况，则对劳动者主张损失赔偿的诉请，一般不予支持。
第十九条 做早操、工间操的时间和用餐时间不计入上班时间。
第二十条 劳动者主张用人单位返还被多算多扣的个人收入所得税引发的争议，不属于劳动争议。
第二十一条 因劳动者占有用人单位财物而引发的财产返还争议，如劳动者该占有财物的行为与其劳动权利、义务相牵连的，可作为劳动争议案件处理；如劳动者该占有财物的行为与劳动权利、义务无关，或属非法占用、临时占有的，可不作劳动争议案件处理。
第二十二条 用人单位虽未向劳动者出具解除劳动关系的书面通知，但双方已经事实上解除了劳动关系的，可确认劳动关系已经解除的事实。
第二十三条 用人单位和劳动者之间未书面变更劳动合同，但确有证据表明双方事实上已经变更了劳动合同的全部或部分内容，并实际履行持续一定时间的，可确认劳动合同已经变更的事实。
第二十四条 因劳动者原因导致未能签订书面劳动合同的，用人单位仍应支付双倍工资。
第二十五条 对《浙江省失业保险条例》第二十一条中规定的“（二）非因本人意愿中断就业的”的理解问题，人民法院应参照劳动合同和社会保障部《失业保险金申领发放办法》（2001年1月1日施行）第四条的规定加以认定。人民法院认定“因劳动者本人意愿中断就业”，须查明同时符合两个条件：即“因劳动者本人原因”和“由劳动者本人提出解除劳动关系”。