用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，如果绝对要求用人单位不能终止这一类已达到法定退休年龄员工的劳动关系，那么，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系，这也不具有可执行性。因此，在《劳动合同法》的基础上，《劳动合同法实施条例》对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。然而，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人，均能成为劳动关系中的劳动者。关于劳动关系终止是否给予经济补偿的问题，我们认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇等的人员，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须按有关规定向他们支付经济补偿金。

——奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第99—100页。

重庆市高级人民法院：

你院【2006】渝高法行示字第14号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>一案的请示》，经研究，同意该意见，即：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

重庆市高级人民法院所请示的第二种意见认为，《宪法》规定了公民有劳动的权利和义务。现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限没有作规定，不能因是离退休职工就否定其劳动者身份。《工伤保险条例》第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，第4条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。离退休人员与现工作单位之间签订的聘用合同实质上就是用人单位与劳动者之间订立的劳动合同，不能因其名称不同就排除在《劳动法》及相关法规、规章的规定之外。如果不将离退休人员与现工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，相关行政机关不强制用人单位按规定缴纳工伤保险费，就会出现劳动者在遭受工伤损害后，因用人单位破产、逃避债务等原因而得不到赔偿的情况。且中办发[2005]9号文件没有明确将离退休人员排除在劳动关系之外，故应将离退休人员与现工作单位之间的聘用关系认定为劳动关系，离退休人员在受聘期间因工受伤应适用《工伤保险条例》。

——最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》(2007年7月5日，【2007】行他字第6号》，载奚晓明主编、最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》2007年第5集（总第25集），人民法院出版社2008年版，第847页。

在我国，虽然一直沿用相关法规关于退休年龄的规定，但实践中，确实存在劳动者达到法定退休年龄，而不能享受基本养老保险待遇的情况。一般来说，享受基本养老保险的基本上已经达到法定退休年龄，但是达到法定退休年龄的不一定能够享有养老保险待遇。根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年或连续工龄满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇。这就会导致一部分劳动者达到退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。根据养老保险相关规定，劳动者缴纳养老保险年限累计满15年的，退休后可以领取养老金；累计缴纳年限不满15年的，不发放基础养老金，将个人账户储存额一次性支付给本人，同时发给一次性养老补偿金，终止基本养老保险关系。另外，还有一种情况是劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但其没有办理退休手续，即未享有基本养老保险待遇。在以上两种情形下，劳动者与用人单位的用人关系均不能认定为劳务关系，而应认定为劳动关系。

——奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第97-98页。

劳动者达到法定年龄，或因工、因病残完全丧失劳动能力，根据有关规定依法退出工作岗位，与用人单位终止劳动关系属退休，对因此退出劳动岗位的职工应依法定期给付生活费，使其享受养老保险待遇。

按《劳动合同法》第44条、第46条等规定，有劳动合同“终止”情形给予经济补偿的仅限于劳动合同期满，“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”而终止劳动合同的劳动者，因“用人单位被依法宣告破产”而终止劳动合同的劳动者，因“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散”而终止劳动合同的劳动者等，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，是不能予以经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于缴费年限达不到享受基本养老保险待遇年限等原因，不能享受基本养老保险待遇的职工，用人单位可以终止与他们的劳动关系，终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。

劳动者达到法定退休年龄并不等同于丧失劳动能力，我国《宪法》和《劳动法》并没有限制劳动者在办理退休手续后继续工作的权利，劳动者完全可以根据自身的状况自由决定是否继续就业或者自行创业。用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款，就是为了防止劳动者在退休后可能继续工作特别是从事与竞业限制有关的工作，该竞业限制条款是双方真实的意思表示，对双方产生约束力。所以，退休人员的身份不影响劳动者主张竞业限制经济补偿的资格。