随着公民身体健康条件的提高，越来越多的退休人员选择“新”的职业生涯，继续发挥“余热”；但因相关法律规定不甚统一，也使得退休返聘发生了众多纠纷，最为突出的就是返聘人员因工受到伤害能否适用《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇问题。从理论上看，认定为工伤的前提性条件是退休返聘者与用人单位之间确定为劳动关系，但由于对于这一理论问题的认识存在严重分歧 ，使得对最终实务处理也存在较大的分歧。本文拟不做理论之争，而从实务角度进行实证分析 ，进而给出相关建议。

一、实务处理的三种做法

笔者收集整理了相关法规案例；总结下来，目前对此类问题处理主要有支持、反对和参照处理三大类做法。

（一）支持派

1、最高人民法院两个司法文件—不区分是否缴纳工伤保险费

以最高人民法院行政庭两个答复及最高人民法院一个答复为代表，最高审判机关表示出了对退休返聘人员因工受到伤害支持适用《工伤保险条例》的态度。最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（[2007]行他字第6号）指出：“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”持相同观点的还有最高人民法院([2012]行他字第13号)答复。

上述两个案例的区别在于，2007年的答复是针对“现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费”的情况，2010年的答复是针对用人单位没有为退休返聘者缴纳工伤保险费的情况（但此答复针对的是“进城务工农民”）。因此，这两个答复表明了最高院“行政庭序列”的解释的原则是不区分是否缴纳工伤保险费，都要适用《工伤保险条例》。持相同观点的还有一些地方的社会保障部门 。

2、浙江省高院—区分是否缴纳工伤保险费

浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)（浙高法民一[2014]7号）第十四的问题是：超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病，其向聘用单位主张工伤保险待遇的，应否支持?回答为：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的，不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的，其工伤保险待遇应予支持。
可以归纳出，浙江省高院和劳动人事仲裁员的观点是，有条件的支持，其条件有二：一是（已达退休年龄的）劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，二是聘用单位已为其缴纳工伤保险费的。满足此两个条件，可以支持已达退休年龄的劳动者的工伤保险待遇。此解释的核心目的是为了衡平当达到退休年龄与享受养老保险待遇不一致时劳动者的利益保护问题。

（二）反对派

1、最高人民法院劳动争议案件司法解释---理论溯源
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)（法释〔2010〕12号）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

该司法解释明确了界定劳动关系与劳务关系的一个重要条件，就是是否享受享受养老保险待遇。劳务关系属于民事法律关系，用人单位和劳动者之间是完全平等的民事主体，双方签订的合同属于民事雇用合同，适用《民法通则》和《合同法》等民事法律进行调整，而不属于《劳动合同法》的调整范围。由民事雇用关系所引发的法律纠纷，不属于劳动争议的处理范围，当事人可以依法提起民事诉讼，直接按照民事诉讼程序予以处理。

根据劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发【1994】289号）精神，公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等并非劳动法意义上的“劳动者”。因我国目前将劳动关系作为享受工伤保险待遇的前提条件，如在理论上界定“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”与用人单位之间并非劳动关系，则该部分人员不能适用《工伤保险条例》并享受工伤待遇。
一些地方性高级人民法院在司法文件中也排除了退休人员作为《劳动法》意义上的劳动者。如天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》(津高法〔2005〕164号) 第九条规定：“对于劳动保障行政部门进行工伤认定所确定的劳动关系主体资格有争议的，人民法院应根据以下原则审查：….4.职工应为符合法律、法规规定的劳动者(不含16周岁以下以及依法办理退休手续的)。”

2、劳动行政主管部门---无法办理

从多地劳动行政主管部门的规定的来看，行政主管部门对离退休人员或达到法定退休年龄的人员申请工伤保险的不予受理或者规定不予适用《工伤保险条例》。

如浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字（2004）246号）规定：“根据《劳动法》、国发〔1978〕104号规定，用人单位使用的超过法定退休年龄人员，不属建立劳动关系的对象。此类人员受伤的，不属于工伤认定受理范围。”《广东省工伤保险条例》第65条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。” 《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》（厦门市人民政府令第113号）第十九条规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理：…（三）属用人单位聘用的离退休人员的；” 《太原市实施〈工伤保险条例〉细则》第14条规定，工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：…（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或超过法定退休年龄人员的；”。

（三）参照派

1、中办文件层面

中共中央办公厅国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协<关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>》的通知（中办发[2005]9号）第四条规定：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。”不过，此处“离退休专业技术人员”究竟范围包括哪些人士，文件本身并没有明确。

2、地方社保部门

上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于实施<上海市工伤保险实施办法>若干问题的通知》（沪劳保福发〔2004〕38号）第（二十八）规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定，劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”很明显，工伤保险待遇使用了“参照”标准；但仍认为并非属于劳动关系，所以由聘用单位支付相关待遇。

但是，上海市人力资源和社会保障局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题处理意见的通知（沪人社福发〔2014〕36号）第四条规定又改变了上述“参照”规定：“从业人员到达法定退休年龄未办理按月领取基本养老保险待遇手续或者不符合按月领取基本养老保险待遇条件、继续在原用人单位工作期间发生事故伤害的，申请人可以向单位注册地的区县人社局提出工伤认定申请。”当地社保部门又转向了“有条件支持”的立场。

二、规则梳理及推论

在上述规范性文件中，既有最高人民法院司法解释及地方高院司法解释性文件，也有国务院办公厅一般规范性文件，还有地方政府规章及一般规范性文件；在看似截然相反的规定中，实质上还是存在着一些共同的规则，笔者试从上述规则中做以下推论：

推论（一）：能缴纳工伤保险，必然能够适用《工伤保险条例》

最高院[2007]行他字第6号、浙江省高院问答的核心精神是如果用人单位能够为退休返聘者缴纳工伤保险，则必然能够适用《工伤保险条例》的有关规定处理。但实践中，大部分地区社会保障部门都不允许为退休人员缴纳工伤保险。

推论（二）：在有条件的认定为工伤的地区，核心要看是否享受养老保险等待遇

从我们调研的情况来看，只有广东等地区采用了是否“达到法定退休年龄”这一标准来判断是否适用《工伤保险条例》；司法实践中，审判机关仍十分关注是否享受了“养老保险待遇 ”。这一判决实质上突破了《广东省工伤保险条例》第65条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”一刀切的规定。

需要注意的是，此处享受养老保险，是指《社会保险法》第10条所指的基本养老保险（即企业职工养老保险），并不包括《社会保险法》第21条、22条所指的新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险。

推论（三）： 最高人民法院司法文件具有一定的适用效力

从最高院的有关司法解释的公告来看，最高院的有关答复不属于司法解释，但属于“司法解释性质文件”。从笔者调研的情况来看，上海、江苏、浙江三地法院当中，只有浙江部分法院 认为最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）不属于司法解释形式，故而在判决中不予适用。其他大部分法院在审判中都援引最高人民法院及其行政审判庭答复文件作为审判依据。

三、有关建议

从实证的角度来看，最高人民法院、地方高院以及地方政府、部门之间对于退休返聘人员能否适用《工伤保险条例》掌握态度不一，尺度也不尽相同，总结下来，大致有是否达到退休年龄、是否享受养老保险待遇以及是否缴纳过工伤保险等核心决定要素。我们认为，现在主流观点（包括最高院与地方法院）是以是否“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金”为判断标准的。达到法定退休年龄已经依法享受养老保险待遇或领取退休金被返聘的视为劳务关系，不支持工伤待遇申请；达到法定退休年龄未依法享受养老保险待遇或领取退休金被返聘的视为劳动关系，支持工伤待遇申请。

对于劳动者和用人单位来说，上述三要素并不全是可以掌控的范畴；但是，在用人单位聘用劳动者之前，却可以通过适当的安排，来减少双方未来的矛盾与分歧。

（一）聘用协议的深化和完善

目前很多用人单位在聘用退休者时，往往不签订相关聘用合同或者签订简单合同，无法发挥应有的作用。笔者建议，此类合同应包括劳动者必要信息（如年龄、享受社保情况、身体状况特别是慢性疾病情况、是否遭受过工伤等情况），并由用人单位根据劳动者的情况作出综合判断，签订聘用合同。

（二）妥善运用商业保险

由于用人单位可能最终为劳动者的因工伤害“买单”，可以考虑由用人单位为退休返聘者购买雇主责任险。

这里就会产生一个问题：用人单位能否以商业保险来免除其承担的工伤保险补充赔偿责任？用人单位在为劳动者投保工伤保险的同时，为减轻其赔偿责任，有的用人单位还为其应承担的工伤保险补充赔偿责任（即用人单位自行承担的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等）投保商业保险。

问题的关键在于，用人单位为职工投保的究竟是何险种。如果用人单位为员工购买的是人身意外的商业保险，则受益人是被保险人或者是被保险人指定的受益人，而如果用人单位就此在人身意外保险的赔偿额度内抵扣了用人单位本应承担的义务，其变相地成为该保险的受益人，这与人身意外保险合同的约定不相符合；因此，对于用人单位为职工投保的人身险，事实上变成了职工的“福利”，可以与工伤保险兼得，同时不免除用人单位对职工的工伤补充赔偿责任。因此，用人应选择财产保险，具体说来就是购买雇主责任险。

（三）慎重选择先行确定劳动关系还是先行申请社保部门工伤认定

多数法院认为，存在劳动关系，是适用《工伤保险条例》的前提条件；一旦有生效民事判决认定不存在劳动关系，则在后续行政程序及行政诉讼中被认定为工伤的概率几乎不存在。在认定劳动关系的民事诉讼中，审判机关几乎一边倒的依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”等规定判决超过法定年龄的劳动者与用人单位不存在劳动关系。 而先行认定工伤的行政案件中，审判机关往往会依据相关司法解释和当地法规确认工伤认定的合法性，而不会在行政诉讼中去认定劳动关系如何。

附件1：有关法规文件目录

1、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三) （法释〔2010〕12号）第七条。

2、最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复（[2007]行他字第6号）

3、最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）

4、最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)

5、浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二) （浙高法民一[2014]7号）第十四条。

6、天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要》(津高法〔2005〕164号) 第九条

7、《广东省工伤保险条例》第65条

8、上海市人力资源和社会保障局关于实施《上海市工伤保险实施办法》若干问题处理意见的通知（沪人社福发〔2014〕36号）第四条

9、浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字（2004）246号）

10、河北省劳动和社会保障厅《关于超过国家规定退休年龄的农民工工伤保险有关问题的答复意见》（冀劳社办字[2006]38号）

11、中共中央办公厅国务院办公厅转发《中央组织部、中央宣传部、中央统战部、人事部、科技部、劳动保障部、解放军总政治部、中国科协<关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见>》的通知（中办发[2005]9号）第四条

附件2：上海、浙江、江苏部分法院2014年有关判决主要观点

浙江地区：

1、受伤时已超过法定退休年龄，且无证据证明用人单位已为其缴纳工伤保险费。劳动者与用人单位之间并非劳动关系，不符合申请工伤的主体资格。（2014）温行终字第414号。

2、超过法定退休年龄，劳动合同终止，用工关系并非劳动关系。（2014）温瑞行初字第126号。

3、用人单位使用超过法定退休年龄人员，不属于建立劳动关系对象。此类人员受伤，不属于工伤认定受理范围。（2014）浙湖行终字第15号。

4、超过法定退休年龄，劳动合同终止。在《工伤保险条例》未对超过法定退休年龄能否享受工伤保险待遇作出明确规定的情况下，依据浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》（浙劳社厅字（2004）246号）认定当事人不属于建立劳动关系对象，并无不妥。（2013）衢常行初字第5号。根据最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（[2010]行他字第10号）不属于司法解释形式。（2014）浙衢行终字第2号。

上海地区：

1、“现有证据证明第三人（劳动者）未享受城镇职工养老保险退休待遇或退休金，因此被告（社保部门）认定原告（用人单位）与第三人（劳动者）存在劳动关系于法不悖。（2014）松行初字第45号。---司法解释三

江苏地区：

1、灌云县人社局（行政机关）没有就杨思平（劳动者）与新鑫隆公司（用人单位）是否存在劳动关系进行确认…没有证据证明杨思平属于离退休人员…没有对杨思平是否为务工农民身份进行调查核实清楚。最终法院认定行政机关认定工伤行为证据不足，事实不清，予以撤销。（2014）连行终字第0006号。

2、关于最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》(2010)行他字第10号能否适用本案的具体情况问题，对于类似情况，不但有最高人民法院行政审判庭的答复，且最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复([2012]行他字第13号)已有明确规定，该答复属于司法解释，具有普适效力。（2014）徐行终字第0153号