2008年第16期：工间休息时伤亡也可构成工伤——李云华与余姚市劳动和社会保障局公司工伤认定纠纷上诉案

案件字号：(2007)余行初字第42号；(2008)甬行终字第12号

【案情】

原告：李云华，系翟怀永之妻。

被告：余姚市劳动和社会保障局。

第三人：宁波万基建设有限公司。

翟怀永与第三人自2006年5月起建立劳动关系。同年6月17日，翟怀永等在工地的工棚吃午饭后在该工地4号楼附近休息，12时30分左右，翟怀永被从三楼抛下的钢管砸中头部致伤，经抢救无效于同年6月21日死亡。2007年1月29日原告向被告提出工伤认定申请，在补正相关材料后，被告于2007年5月14日受理该工伤认定申请，经调查认为翟怀永经抢救无效死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条规定的情形，并于2007年7月5日作出余劳工伤认[2007]65号工伤认定决定，决定对本案事故不认定为工伤事故，原告不服该决定，向余姚市人民政府申请行政复议，该复议机关维持被告作出的具体行政行为。

【审判】

一审法院审理后认为，被告系工伤认定的法定职能部门，原告作为死者家属，有权向被告申请工伤认定。根据法律规定，被告作出具体行政行为应当证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，但本案经审理查明被告证明该工地当时工作时间为“上午6时至11时，下午14时至18时”的证据尚不确凿，而对作息时间的认定将影响到本案发生事故时是否属于工作时间，以及该午间休息时间是否属于工作时间的认定，因此本案具体行政行为所确认的事实尚不清楚，从而导致被告适用法律不当。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目的规定，判决：撤销被告余姚市劳动和社会保障局于2007年7月5日作出的余劳工伤认[2007]65号工伤认定决定，并于本判决发生法律效力之日起六十日内重新作出具体行政行为。

原告不服一审法院判决，向二审法院提起上诉。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

工伤认定是劳动保障行政部门的具体行政行为，无疑应遵守行政程序的基本规则。就本案而言，被告在行政程序中存在二个问题，一是被告认定中午休息时间的证据是否确凿，二是中午休息时间是否一定不是工作时间。

关于第一个问题，当前我国没有统一的行政程序法，但是无论是从行政实体法的规定还是从行政诉讼法的规定来看，认定事实的证据充分应当是行政机关认定案件事实的基本要求。在本案中，被告据以认定工作时间“下午14时至18时”的证据明显不够充分，理由是：被告提供的其对陈国能、张惠君、胡纪康的调查笔录，因陈国能和张惠君系第三人在该工地的负责人或管理人员，与本案可能存在利害关系，因此，上述证据中关于作息时间问题的陈述证明力相对较弱，而胡纪康系本案所涉建设工程的发包方代表，并非第三人的工作人员，其对第三人工地作息时间的了解应属传来证据，故其关于该工地作息时间的陈述证明力亦不强，此其一。其二，上述笔录中关于工作时间的陈述之间也存在矛盾，有的陈述下午2时——6时，有的陈述下午13时——17时，由此导致上述三份调查笔录中关于作息时间的陈述的证明力更趋弱小。第三，作为正规的建筑企业，应当对其承建的工程制定相应的管理规章制度，但第三人未向被告提供其在本案事故之前业已存在的有关作息制度方面的证据。第四，作为对作息时间能作比较真实陈述的职工，被告未作调查，导致当事人对作息时间的争执不能平息，从调查取证的角度而言，被告存在不当之处。第五，事故发生之时，同一工地工作的致害人已在工作，进而证明被告主张的工作时间为“下午14时到18时”的事实难以采信。根据行政诉讼的举证规则，被告应当对其认定的事实提供证据，但被告提供的证据不足以证明被告所要证明的事发当时工作时间为上午6时至11时，下午14时到18时的事实。

关于第二个问题，关键在于对工休时间的认定。《工伤保险条例》施行之前由劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定，“职工由于下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：……（四）在生产工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的…。”但2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》规定，只有在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的或在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情况下才能认定为工伤。显然，如果本案事故发生及工伤认定发生在2004年1月1日之前，本案毫无疑问可以认定为工伤，但是，根据现行的规定，在一般的休息时间内造成的事故不应认定为工伤。然而，有些休息时间如工间休息，并不是真正意义上的休息时间。从劳动安全卫生及工伤保险的宗旨与原则来说，工间休息是为了改善工作条件而付出的劳动，应视为广义上的工作，故无论是学界还是实务界，对工间休息时间视同工作时间基本没有异议，争议之处在于工间休息时间如何认定，笔者认为，以恢复体力为限的休息时间应属工间休息时间。建筑企业属于高强度作业的企业，一般而言，劳动强度很大，在工作时间内，更需要一定时间恢复体力，而且相对其他一般企业来说，这类企业的工间休息时间相对较长。就本案而言，第三人的职工在上午11时下班，必要的收尾性工作及吃中饭时间至少半小时以上，如果下午12时半上班，那这段休息时间应为其恢复体力所必需，应视为工作时间；但是如果下午2时上班，则认为其当然是工作时间并不一定适当，主要看这段时间是否为恢复体力所必需。

由此可见，上述两个问题是相互关联的，正是由于本案被告认定的工作时间为上午6时至11时，下午14时至18时的证据尚不充分，导致该工程工地具体工作时间不明，因此，翟怀永究竟在工作时间还是休息时间死亡不能确认，故该具体行政行为应予撤销。（文/齐志强，作者单位：浙江省余姚市人民法院）