【引言】

职业病诊断是确定劳动者的病理改变、以及是否与职业环境有法律上的因果关系的诊断。职业病诊断证明书是劳动者主张职业病待遇的必备材料。然而，由于职业病诊断申请材料复杂，且诊断结果涉及多个部门的利益纠缠，多数患病劳动者因无法获得职业病诊断，被拒之于维权之外。如何破解职业病诊断被拒难题，且看张士谦律师如下分解。有欠妥之处，也请指正。

如何选择诊断机构？

根据《职业病防治法》第44条、《职业病诊断与鉴定管理办法》第19条的规定，劳动者可以选择用人单位所在地或本人户籍所在地、或者经常居住地的职业病诊断机构进行诊断。此处的“诊断机构”是指省、自治区、直辖市人民政府级卫生行政部门批准的，并向社会公布的本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构。

职业病患者维权不宜，在此张士谦律师特别提请注意：由于对职业病诊断机构由特别的限制性规定，非上述机构作出的职业病诊断，是无法作为工伤认定、甚至索赔职业病待遇的依据的。

如何获取职业病诊断所需材料？

《职业病诊断与管理办法》第21条：“职业病诊断需要以下资料：（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；（二）劳动者职业健康检查结果；（三）工作场所职业病危害因素检测结果；（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；（五）与诊断有关的其他资料。” 从上述规定来看，申请职业病诊断的材料不仅包括劳动者的一些工作经历，更包括了工作环境，甚至职业卫生预防或防护过程中形成材料或数据。有些材料，部分保存于劳动者处，更多的材料保存在企业处。劳动者申请职业病诊断过程中，上述材料如何获取，现分述如下：

1、劳动者无法获得职业史和职业病危害接触史证明材料的。

对于职业史和职业病危害接触史，职业病诊断机构是需要劳动者提供证明材料的。在劳动者无法提供书面劳动合同或其他能够证明在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称的证明材料，并且用人单位拒不配合提供上述材料的情况下，劳动者可以向劳动人事争议仲裁机构申请仲裁。 对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

2、用人单位拒不提供劳动者职业健康检查结果、工作场所职业病危害因素检测结果的。

根据《职业病防治法》的规定，用人单位应当为劳动者建立职业健康监护档案， 职业健康监护档案包括职业健康检查结果和职业病诊疗等有关个人健康资料。用人单位应当实施由专人负责的职业病危害因素日常监测，并确保监测系统处于正常运行状态。用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。所以，劳动者职业健康检查结果、工作场所职业病危害因素检测结果等材料是保存于用人单位的，对于用人单位拒不提供的，职业病诊断机构应履行如下职责，并作出诊断：

首先、书面通知

职业病诊断机构应当书面通知劳动者所在的用人单位提供，用人单位应当在接到通知后的十日内如实提供。

其次、提请监督

用人单位未在规定时间内提供的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。

再次、参考自述作出诊断

经安全生产监督管理部门督促，用人单位仍不提供或提供资料不全的，职业病诊断机构应当结合劳动者的临床表现、辅助检查结果和劳动者的职业史、职业病危害接触史，并参考劳动者自述、安全生产监督管理部门提供的日常监督检查信息等，作出职业病诊断结论。没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，应当诊断为职业病，仍不能作出职业病诊断的，应当提出相关医学意见或者建议。

职业病诊断机构拒绝履行法定职责的，如何救济？

1、能否对职业病诊断机构提起民事诉讼、行政诉讼？

根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条， 当事人对职业病诊断机构作出的职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。设区的市级职业病诊断鉴定委员会负责职业病诊断争议的首次鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。

从上述规定不难看出，职业病诊断属于利用科学技术或专业知识对专门性问题的确定或鉴别，不同于医疗机构提供的医疗服务，自然就不属于医疗服务合同纠纷，同时，职业病诊断机构作出职业病诊断更不属于行政主体履行行政职权的行为，故此，对职业病诊断机构提起行政诉讼，民事诉讼，此路不通！

2、能否对职业病诊断机构提起投诉？

综合分析上述申请职业病诊断需要提交的材料，劳动者申请职业病诊断只要提交了职业史及在岗时间、工种、岗位等职业危害接触史材料。进行职业病诊断，职业病防治法规定的职业病诊断机构的法定职责。对于符合上述职业病诊断条件的，职业病诊断机构不得拒绝劳动者进行职业病诊断的要求。

根据职业病防治法的规定，对于职业病诊断机构拒绝履行职业病诊断职责的，由卫生行政部门责令停止违法行为，给予警告，罚款处罚；情节严重的，取消相应的资格。所以，对于职业病诊断机构无故拒绝、甚至附加不合理条件刁难劳动者申请职业病诊断的，劳动者可以向卫生行政部门提起投诉，由卫生行政部门责令职业病诊断机构履行职业病诊断职责。但对于卫生行政部门拒绝接受投诉或不履行处理投诉法定职责的，可以对卫生行政部门提起行政诉讼。

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