关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见

马劳人仲【2016】1号

各县、区劳动人事争议仲裁委员会：

为增强法律适用的一致性，统一裁审尺度，市劳动人事争议仲裁委员会、市中级人民法院联合召开了劳动人事争议案件法律适用问题研讨会，市、县（区）两级劳动人事争议仲裁委员会从事劳动人事争议仲裁工作的部分仲裁员，市、县（区）两级法院从事劳动人事争议审判工作的部分法官参加了研讨，与会人员对劳动争议案件审理过程中共同关注的疑难复杂问题进行了广泛深入的讨论，并就部分问题的解决提出了意见。

一、关于程序方面

1、劳动者向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，劳动人事争议仲裁委员会受理后，劳动者对劳动人事争议仲裁委员会准许撤回申请或按撤回申请处理的决定不服起诉的，视为劳动争议未经过仲裁前置程序，人民法院不予受理。

2、仲裁裁决有数项内容，当事人一方或双方仅就部分内容不服向人民法院提起诉讼，人民法院对事实的审查不受当事人诉讼请求的限制，应当对讼争的劳动争议事实进行全案审查，但对当事人双方诉讼请求中均未涉及的仲裁裁决内容，应在裁判说理部分直接确认，并作为独立判项在判决主文中表述。

3、用人单位因不服仲裁裁决结果提起诉讼，人民法院经审理认为用人单位不应向劳动者履行金钱给付义务的，判决主文表述方式为“无须给付”。

4、当事人在仲裁阶段提交过的证据材料，在诉讼阶段当事人仍应根据举证责任的规定向人民法院提交。在仲裁阶段已出庭作证的证人，人民法院可视案件具体情况，决定证人是否出庭。

5、人民法院、劳动人事争议仲裁委员会就劳动者和用人单位是否存在劳动关系认识不一致，无论当事人是否提出确认劳动关系的诉讼请求，人民法院应根据审理查明的事实，对双方是否存在劳动关系作出认定。

6、劳动者因履行职务向用人单位借款、垫款，双方对款项性质和金额均认可的，可以在劳动争议案件中一并处理。双方对款项性质和金额存在争议的，劳动争议案件中不宜作出处理，可告知当事人通过普通民事诉讼解决。

7、对于用人单位提供的电子考勤记录，劳动者否认其真实性的，人民法院、劳动人事争议仲裁委员会应当结合其他证据及案件具体情况，审查认定其证据效力。

8、劳动者因工负伤后，用人单位、劳动者均未及时申报工伤，导致工伤无法认定，劳动者提起普通民事诉讼，主张由用人单位根据《侵权责任法》的相关规定承担民事赔偿责任的，应予支持。

已达法定退休年龄的劳动者因工负伤，无法享受工伤保险待遇的，参照前款规定处理。

9、已参加工伤保险并被认定为工伤的劳动者，主张由用人单位支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等依法应由工伤保险基金承担的工伤保险待遇费用的，不予支持。

二、关于劳动关系方面

10、用人单位招录劳动者后安排参加学习培训，参加学习培训之日为双方之间劳动关系建立的日期。

11、当事人之间没有签订劳动合同，劳动者持招聘登记表、工作牌、考勤表、制服、工资表等，请求确认劳动关系的，应当结合上述证据的形成、来源、占有等因素，对是否具有劳动关系作出认定。

12、领取营业执照的个体工商户与其招用的人员发生用工争议提起诉讼的，按劳动关系处理。

13、建筑施工、矿山企业等单位将工程（业务）或经营权转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，以及车辆挂靠情形下，该组织或自然人招用的劳动者以及挂靠人聘用的司机，请求确认其与具备用工主体资格的建筑工程施工企业、矿山企业、车辆被挂靠单位之间建立劳动关系的，不予支持。

前款情形下，建筑施工、矿山企业、车辆被挂靠单位未为劳动者办理工伤保险，劳动者因工伤亡，劳动者可以选择通过劳动争议途径主张上述单位承担工伤保险责任，也可以选择通过普通民事诉讼途径主张上述单位与不具备用工主体资格的组织或者自然人承担侵权赔偿责任。

14、在校学生勤工俭学或实习期间，主张与所在单位存在劳动关系的，不予支持。

15、单位、劳动者之间没有身份隶属关系，劳动者以自己的技能、设备、知识自担经营风险，不用受单位的直接安排、约束、支配，基本不须听从用人单位的有关工作指令，所从事的工作或任务具有“临时性、短期性、一次性”的特点，可以认定单位与劳动者之间不存在劳动关系。因完成工作或任务引发的纠纷，应作为普通民事案件，由人民法院直接受理。

三、关于劳动报酬方面

16、用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、发放或签字领取凭证，并保存二年以上备查。劳动者与用人单位因工资问题发生争议时，在二年保存期间内，由用人单位负举证责任。

17、用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，征得本单位工会同意，没有设立工会组织的用人单位，征得本单位全体职工同意，可暂时延期支付工资，但延期时间应符合本地区对延期支付工资的时间限制。

18、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同到期未续订满1个月的次日起至满1年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

19、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款的规定，未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的，从应订立书面无固定期限劳动合同满1个月的次日起至满1年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。但双方已签订固定期限劳动合同的除外。

20、劳动者主张用人单位支付未签订书面劳动合同二倍工资，对其增加的一倍工资的请求，受1年的仲裁时效期间的限制。

21、用人单位法定代表人、人事部门负责人、经办人员依据《劳动合同法》第八十二条规定主张二倍工资的，一般不予支持。但人事部门负责人、经办人员要求用人单位与其签订书面劳动合同、用人单位不签订的除外。

22、用人单位安排劳动者法定节假日、休息日从事与本职工作无关的值班、出差任务，劳动者主张加班工资的，不予支持。

23、劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间工资，一般以劳动合同中约定的工资标准为准。用人单位、劳动者约定加班工资基数的，从其约定。约定不明或实际发放的工资高于劳动合同约定工资的，以实际发放的工资为准。约定的正常时间工资、加班工资基数、实际发放的工资低于本地区法定最低工资标准的，按最低工资标准计算。

24、用人单位虽未办理不定时工作制审批，但与用人单位约定较高年薪制的高级管理人员、高级技术人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。

25、对于需要连续工作的岗位，用人单位主张加班时间应扣除劳动者中间必要的离岗休息、用餐时间且符合日常生活常理的，可以予以支持。

26、计件工资中，用人单位确定合理劳动定额标准或者保底工资可折算为合理定额标准的，且超过定额部分的单位计件报酬高于正常工作时间内计件报酬标准的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。

27、用人单位实行劳动计件工资，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额又无保底工资标准的，根据劳动者的工资、工作时间和法定加班倍数折算出的时薪不低于本地区最低工资标准的，可认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。时薪＝工资÷（21.75天×8＋包含在工资中的平时加班时间小时数×150%＋包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%＋包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%）

四、关于劳动合同方面

28、劳动者经他人代签劳动合同，用人单位有证据证明代签经劳动者本人同意，或者劳动者明示接受劳动合同内容，且劳动合同不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定双方已签订书面劳动合同。

29、用人单位与劳动者在劳动合同到期后约定续延及期限，视为双方已连续订立两次固定期限劳动合同。

30、劳动者以他人名义与用人单位订立劳动合同的，按劳动合同实际履行人确定劳动合同关系主体。

31、在劳动合同履行期间，因劳动者自身原因长期不向用人单位提供劳动，用人单位亦长期不向劳动者支付工资等劳动报酬，应视为双方劳动合同中止。中止期间，用人单位无须向劳动者履行劳动法上的义务。

32、劳动合同期满后超过1个月不满1年，劳动者仍在用人单位工作，用人单位通知劳动者续签劳动合同，劳动者不与用人单位续签的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿金。

33、劳动者是否严重违反规章制度，应综合劳动者的工作岗位、用人单位类型、性质及规章制度制定目的、意图进行判断，如该行为严重影响用人单位的发展和管理，应认定严重违反规章制度。

34、用人单位或劳动者在向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前未向相对方提出解除劳动合同，在申请仲裁或诉讼时提出的，不予支持。

五、关于经济补偿金、赔偿金、违约金方面

35、劳动行政部门已经责令用人单位加付赔偿金，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条向劳动人事争议仲裁委员会、人民法院主张支付加付赔偿金的，不予受理。

36、用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情况，但在劳动者申请仲裁前已足额发放的，劳动者再以用人单位拖欠工资为由提出辞职，并要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。

37、用人单位已支付一定的加班工资，但在加班工资的计算标准、数额等方面双方存在争议，劳动者以此要求用人单位支付加付赔偿金的，不予支持。

38、劳动者连续在用人单位工作超过法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，发生争议后向用人单位主张经济补偿金的，应予支持。

39、超过法定退休年龄的劳动者因工受伤，被认定为工伤，劳动者向用人单位主张一次性伤残就业补助金的，不予支持。

40、用人单位、劳动者可以在劳动合同中约定违约金条款。涉及劳动者违约的，应按照《劳动合同法》的规定审查违约金是否合法、合理。劳动合同中违约金条款不符合《劳动合同法》第二十五条的规定，劳动者据此请求确认违约金条款对其无效的，应予支持；涉及用人单位违约的，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准。

劳动合同中约定的违约金标准明显过高或不合理的，可以参考劳动者的工作时间和工资收入、给守约方造成的损失、当事人在该种情况下解除劳动合同可以获得的经济补偿金的多少等给予适当调整。

六、关于社会保险方面

41、用人单位在劳动合同中约定因劳动者个人原因不缴纳社会保险或发生工伤事故由劳动者个人自负，该约定违反国家强制性规定，损害劳动者合法权益，属无效约定。

42、用人单位仅为劳动者办理了商业保险手续，劳动者以未为其办理社会保险手续而主张用人单位赔偿社会保险待遇损失的，应予支持。

43、劳动者主张用人单位补办养老社会保险手续并补缴养老保险费用的，应作为劳动争议案件受理。

用人单位已为劳动者办理了社会保险关系，劳动者主张用人单位补缴应缴的保险费用差额的，不予受理。

七、关于赔偿方面

44、劳动者与用人单位就工伤事故达成的解决纠纷的协议，一般应认定有效。

劳动者、用人单位一方请求撤销赔偿协议的，另一方请求判令继续履行的，可以按照合同法第五十四条的规定处理。

45、因第三人侵权而发生的工伤事故，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险，应由用人单位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者（或直系亲属）支付工伤保险待遇。对于侵权的第三人已全额给付劳动者（或直系亲属）医疗费、护理费、丧葬费、误工费、交通费、残疾用具费、残疾赔偿金、死亡赔偿金等费用，用人单位不必再重复给付。

46、第三人的侵权赔偿责任已经明确但因客观原因不能履行或不能足额履行赔偿义务，用人单位未参加工伤保险，劳动者就工伤保险待遇赔偿与第三人侵权赔偿竞合不得重复主张赔偿的项目，要求用人单位先行承担全部或者扣除第三人已经赔偿部分的工伤赔付责任的，应予支持。用人单位承担相应的赔付责任后，可以向第三人行使追偿权。

47、如以后国家出台新的规定，适用新规定。

48、本意见供全市劳动人事争议仲裁委员会办案时参考。

马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会

二○一六年九月三十日

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