【要旨】

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是因劳动者自身的过错导致用人单位未与其订立书面劳动合同的，用人单位不应向劳动者每月支付二倍工资。

【案情】

原告（上诉人）：重庆大博金房地产开发有限公司（以下简称大博金公司）。

被告（被上诉人）：程宁。

2011年7月25日，重庆大博金房地产开发有限公司（以下简称大博金公司）任命程宁为公司总经理兼某项目部经理，负责公司的经营和管理。大博金公司未与程宁订立书面劳动合同，未交纳社会保险。程宁的工资标准为25000元/月，并实行绩效考核发放当月工资。2011年6月至2011年10月，程宁被扣发绩效工资4800×5=24000元，11月份未发工资20454.50元。2011年9-10月程宁被罚工资20000元。

2011年11月25日，程宁以大博金公司未按时发放工资和交纳社会保险为由向公司邮寄了辞职申请。2011年12月8日，大博金公司同意程宁辞职。

2012年2月29日，程宁提起劳动争议仲裁，劳动争议仲裁委员会于2012年9月25日作出裁决后，大博金公司与程宁均不服，提起诉讼。

【审理】

重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院于2013年3月18日作出(2013)秀法民初字第01295号民事判决认定，不订立书面劳动合同的过错在于大博金公司，大博金公司应支付程宁的二倍工资125000元。大博金公司扣发程宁的工资没有事实和法律依据。遂判决：大博金公司支付程宁未签订劳动合同的二倍工资、经济补偿、车贴、未发工资共计214017.25元，该款限该判决生效之日起10日内付清；大博金公司判决生效之日立即返还程宁专业技术资格证书；驳回大博金公司其他诉讼请求；驳回程宁其他诉讼请求。

双方均不服一审判决，提起上诉。

重庆市第四中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）渝四中法民终字第00525号民事判决认定，程宁因自身过错造成的损失，要求大博金公司承担不利后果，并据此获利，显失公平，因此程宁主张二倍工资差额的请求，不予支持。原判对程宁被扣发工资的处理正确，应予维持。遂判决：维持（2013）秀法民初字第01295号民事判决第二项；撤销（2013）秀法民初字第01295号民事判决第一项、第三项、第四项；重庆大博金房地产开发有限公司支付程宁经济补偿金6562.75元、扣发工资44000元、补发11月份工资20454.50元，共计71017.25元，上述款项，限重庆大博金房地产开发有限公司在该判决生效后十日内付清；驳回重庆大博金房地产开发有限公司、程宁的其他诉讼请求。

重庆市第四中级人民法院经审理后认为，程宁作为管理者，代表公司行使管理职责，在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自已。即程宁未与大博金公司签订书面劳动合同，其自身存在管理上的失职。因自身过错造成的损失，要求大博金公司承担不利后果，并据此获利，显然有违公平。故程宁作为大博金公司的管理者，未提出与自己签订书面劳动合同，其主张二倍工资差额的请求不予支持。

【评析】

一、要求订立书面劳动合同的立法旨意及现实意义

《劳动合同法》要求用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同。劳动合同又称劳动契约，劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。《劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。其立法旨意是保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。为了确保该规定得以有效实施，《劳动合同法》第八十二条第一款规定了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的惩罚性赔偿规定，对用人单位恶意或者故意不与劳动者订立书面劳动合同的行为进行加倍惩罚，以提高对劳动者的保护力度。订立书面劳动合同也具有十分重要的现实意义[1]，首先有助于明确劳动关系双方的权利义务，互相督促对方按照劳动合同的书面约定履行自己义务；其次是双方履行劳动合同的法定依据，也是劳动者维护自己合法权益的有力证据，有利于及时化解纠纷解决矛盾；最后有利于相关职能部门对劳动力市场进行有效监督，对违反《劳动合同法》的行为予以及时的惩处，规范用工市场秩序。

二、未订立书面劳动合同的成因分析

《劳动合同法》从2008年1月1日起实施以来，一定程度上规范了劳动用工市场，保护了劳动者合法权益。但是有不少领域仍存在未订立书面劳动合同的现象。就其成因主要有以下几个方面：

（一）用人单位恶意或者故意不与劳动者订立书面劳动合同。如用人单位利用劳动者就业困难的弱势地位，故意不与劳动者订立书面劳动合同，或者是对劳动者提出订立书面劳动合同的请求，采取不予安排工作为要挟，迫使劳动者不敢提出订立书面劳动合同的请求。

（二）转嫁用工主体，逃避惩罚。如有承包工程资质的单位将其承包的工程分解后，分包给没有用工资质的个人承包，由实际施工的个人雇佣工人，从而将劳动关系转化为雇佣关系，导致劳动者无法与有用工资质的单位订立劳动合同。

（三）一些素质较高、具有较高劳动技能的劳动者，不担心就业问题且用人单位也不会轻易解除，故意拖延不与用人单位订立劳动合同；特殊岗位劳动者，利用掌握的法律等信息的不对称性，故意不与用人单位订立劳动合同。

（四）农民工法律意识淡薄，缺乏订立书面劳动合同的法律思维，或者农民工工作的短期性，没有订立书面劳动合同保护自己合法权益的习惯。

（五）劳动者明确表示不签订劳动合同或者用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订或者工伤职工在停工留薪期内、女职工在产假期内或哺乳假内、职工患病或非因工负伤在病假期内等，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。

不管是何种原因，都是用人单位和劳动者之一存在着主管上的故意和过失，都是一种违法行为，都应当承担相应的法律责任。

三、未订立书面劳动合同的法律责任

在劳动关系中，用人单位相对处于优势地位，反之劳动者相对处于弱势。而劳动法律法规侧重于对作为弱势地位的劳动者的保护。故对于未订立书面劳动合同的法律责任，对用人单位相对苛刻，对劳动者相对宽仁。一般情况下，未订立书面劳动合同的法律责任由用人单位承担，但特殊情形下也要保护用人单位的权益。

（一）未订立书面劳动合同之一般归责原则

《劳动合同法》第八十二条作出了“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”的惩罚性赔偿规定。惩罚性赔偿是指对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿，其目的是为了惩罚和防止一些特殊的侵权行为发生，如用人单位恶意或者故意不与劳动者订立书面劳动合同的行为。该条规定所适用的归责原则是无过错归责原则，即只要发生未订立书面劳动合同的事实，则由用人单位承担二倍工资的惩罚性赔偿责任，适用此原则的前提是用人单位不与劳动者订立书面劳动合同情形，不管用人单位是故意而为还是疏忽大意。同时，对一般劳动者因为一些原因不愿意与用人单位订立书面劳动合同也归属此列。

（二）未订立书面劳动合同之特别归责原则

1、对于劳动者故意不与用人单位订立劳动合同的法律责任及归责原则

《劳动合同法》对此没有作出规定，但《劳动合同法实施条例》第五条规定“……经用人单位书面通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，……”，即只要用人单位举证证明自己尽到了书面通知义务的，即可证明劳动者自身存在主观过错，用人单位不但不承担二倍工资的赔偿责任，而且无需支付经济补偿。如果用人单位应当终止劳动关系而不终止，继续使得未订立书面劳动合同的劳动者，用人单位就应当承担支付二倍工资的法律责任。该规定实际上是适用了过错归责原则，即用人单位已经尽到了自己的通知义务，能够证明不订立书面劳动合同的过错在于劳动者，而不是用人单位，因此用人单位不承担不订立书面劳动合同的二倍工资惩罚性赔偿责任。

2、对于企业高管故意不与用人单位订立劳动合同的法律责任及归责原则

高管人员不同于普通员工，一方面其有别于普通劳动者的弱势地位，法律知识或诉讼能力较强，另一方面高管人员负有企业管理职责，对于企业的不规范经营负有相应责任，故对于高管人员未签署劳动合同的归责，不宜机械适用《劳动合同法》第八十二条，而应将举证责任进行倒置，对高管人员适用过错推定，即首先推定高管人员在劳动合同未订立事实上的过错性，然后由其举证证明过错不在自身，系企业恶意拒签[2]。因为公司高管人员深知公司管理制度，掌握企业资源配置，其薪资、职责等大多有会议文件固化，他们本身就是企业、公司的领导者和管理者，与所在单位订立劳动合同，既是取得管理职权的前提，也是其履行管理职责的基础，应为二倍工资的适用例外人员[3]。公司高管人员在企业中始终处于强势的控制地位，掌控着企业的优势资源，对内对外均具有绝对的决策权，是否签订书面劳动合同以及与谁订立书面劳动合同，公司高管人员都有决定权，因此对公司高管人员实行举证倒置，对企业和公司高管人员都较为公平。

四、因自身过错造成自己的损失不得由无过错者承担

违法行为实施者必须对自己的行为承担责任，不能由他人代替承担法律责任，也不应让守法者来为他人的违法行为承担责任，这是最基本法治理念。《劳动合同法》规定的二倍工资惩罚性赔偿责任是对用人单位不规范经营的惩罚性规定，而高管人员恰恰是企业规范经营的责任群体，如果将高管人员同一般员工等同，不排除高管人员通过不作为获取二倍工资的利益，着实有违公平原则。

本案中，程宁是大博金公司聘请的总经理，全面负责公司的经营和管理，当然也包括财务、人事等的管理。程宁一方面是公司的劳动者，另一方面也是公司的管理者，即代表公司实施管理行为。相对一般的员工而言，程宁更了解法律的规定，也知道如果用人单位不与其签订劳动合同将对单位产生什么不利的后果。程宁作为管理者，代表公司行使管理职责，在无特别约定的情况下，其管理的范围也包括自已。程宁未与大博金公司签订书面劳动合同，其自身存在管理上的失职。程宁因自身过错造成的损失，要求大博金公司承担不利后果，并据此获利，显然有违公平。程宁提供的证据不足以证明未签订书面劳动合同是用人单位的过错。综上所述，程宁作为大博金公司的管理者，未提出与自己签订书面劳动合同，其主张二倍工资差额的请求不予支持。因此二审判决没有支持程宁要求公司支付二倍工资的请求正确。

参考文献

[1]全国“五五”普法推荐读物：《中华人民共和国劳动合同法》解读，群众出版社2007年8月底1版，第19页。

[2]王兵、王忠、张江洲：《劳动争议二倍工资案件适用法律问题研究》，《人民司法.应用》2013年第11期。

[3]王兵、王忠、张江洲：《劳动争议二倍工资案件适用法律问题研究》，《人民司法.应用》2013年第11期。

（作者单位：重庆市第四中级人民法院）