乌鲁木齐市中级人民法院、乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会审理劳动争议案件有关问题会议纪要

乌中法[ 2014]177号

   为正确理解和适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，及相关司法解释等规定。公正审理劳动争议案件，努力实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。2014年1月21日乌鲁木齐市中级人民法院、乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会召开劳动争议疑难问题研讨会，5月4日又再次召开会议沟通、研讨，现对已达成共识的相关问题，纪要如下:

   一、劳动合同的订立

   1,企业、个体经济组织租赁商场、超市的柜台，招用劳动者进行经营，与劳动者建立劳动关系;个人租赁商场、超市的柜台，招用劳动者进行经营，该商场、超市不承担用工主体责任。

   2、劳动者与用人单位已建立劳动关系，基于用人单位的指派劳动者到新用人单位工作，劳动者工资、社会保险费由原用人单位发放、缴纳的，视为借调，劳动者与原用人单位存续劳动关系;劳动者工资、社会保险费由新用人单位发放、缴纳的，劳动者与新用人单位因实际用工而建立劳动关系。

   3、劳动者由用工单位招用，劳务派遣单位未与劳动者签订劳动合同，工作期间劳动者工资、社会保险费由劳务派遣单位发放、缴纳。用工单位亦将劳动者列入劳务派遣人员名单。此情形劳动者与用工单位建立劳动关系。

  4、依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，由用人单位与劳动者补订书面劳动合同的，用人单位应按劳动者原工作内容和工作地点，并不低于原工资标准。自用工之日起与劳动者订立书面劳动合同。

   5、劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，双方未续订劳功合同，用人单位自劳动合同届满的次日起支付劳动者两倍工资。

   6、计算未签订劳动合同两倍工资的基数，应以劳动者获得的月收入扣除加班费、非常规性奖金、提成等项目后的正常工作时间的月工资确定。

   二、劳动合同的履行和变更

   7、实行计件制的劳动者由用人单位安排加班工作的，用人单位应按照不低于劳动者法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付加班费。

   8、劳动者与用人单位在劳动合同中明确约定加班费的计算基数，劳动者以用人单位未足额发放加班费为由，主张加班费的，应按双方约定的计算基数，结合加班事实，确认用人单位是否足额发放劳动者加班费，并以此做出裁判或判决；劳动者与用人单位对加班费的计算基数未进行约定，用人单位已发放劳动者加班费的，视为用人单位足额发放。

9、企业的高级管理人员、推销人员、保安等人员的工作具有不定时工作的特点。用人单位未经不定时工作制审批，则支付劳动者在劳动关系存续期间的法定节假日加班费。双方在劳动合同中另有约定的除外。

三、劳动合同的解除或终止

10、劳动关系存续期间，劳动者自行离开用人单位，双方劳动合同解除，但有《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形之一的，劳动合同不能以此解除，用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九的规定，解除劳动合同。

11、用人单位作出与劳动者解除劳动合同的决定，未送达劳动者，在仲裁阶段用人单位提交该决定作为证据，应释明劳动者

可就该解除劳动合同决定申请撤销，并告知不申请撤销的法律后果。劳动者申请撤销，就该解除劳动合同决定作出的程序、事实、法律依据进行审查。

12、劳动者提出解除劳动合同的。用人单位存在与劳动者劳动关系存续期问未及时足额支付工资、未缴或欠缴社会保险费。以及未提供劳动保护或劳动条件的情形，则用人单位支付劳动者经济补偿金。

13、企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位建立劳动关系，原用人单位已为劳动者缴纳社会保险的，劳动者以新用人单位未缴纳社会保险费为由解除劳动合同，新用人单位不支付经济补偿金。

14、用人单位依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，应当支付劳动者经济补偿金的，由用人单位根据劳动者在本单位工作年限、每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。工作不满一年的，按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》确定的以一年的标准发给经济补偿金

15、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立不足二年期限的固定期限劳动合同，劳务派遣单位以劳动合同期满为由，终止劳动合同，应支付劳动者赔偿金。

16、用工单位未支付被派遣劳动者加班费、绩效奖金，被派遣劳动者解除劳动合同后，可依据《中华人民劳动合同法》第四十六条第(一)项规定，主张劳务派遣单位支付经济补偿金，用工单位对此承担连带赔偿责任。

17、用人单位未及时足额发放工伤职工停工留薪期工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项规定的情形，工伤职工以此为由解除劳动合同，用人单位不支付经济补偿金。

18、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定的额外经济补偿金，不适用用人单位未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定:支付劳动者经济补偿金的情形。

19、劳动者与用人单位解除劳动关系前有待岗、冬休等未提供劳动的情形，计算解除劳动关系经济补偿金月工资按劳动者提供正常劳动的月份计算}2个月。

20、劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定主张赔偿金，须由劳动行政部门等先行处理。

四、其他相关规定

（一）工伤保险待遇

21、工伤职工在停工留薪期满后未提供劳动，亦未履行请假手续，用人单位也未依据其公示的规章制度对职工做出相应处理，双方劳动合同期满终止;双方未签动合一同的，工伤职工申请仲裁主张解除劳动关系之日，双方劳动关系解除。

22、用人单位为工伤职工缴纳了工伤保险费，但在申报工伤后，用人单位即停止缴费，用人单位停止缴费后所发生的应由工伤保险基金支付的费用由用人单位承担。

23、工伤职工在仲裁或诉讼时己达法定退休年龄，并已享受基本养老保险待遇，用人单位不支付一次性伤残就业补助金。未参加工伤保险的职工，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金；工伤职工在仲裁或诉讼时己达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，已参加工伤保险的职工，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。未参加工伤保险的职工，用人单位支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；

24、自用工之日起一个月内，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者发生工伤事故，即暂停工作接受工伤医疗至超过一个月用工期限，用人单位不支付劳动者两倍工资；自用工之日起超过一个月不满一年，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同时，劳动者发生工伤事故，用人单位不支付工伤职工停工留薪期间两倍工资。

25、计算一次性伤残补助金的本人工资标准不能确定的，按乌鲁木齐市劳动力市场工资指导价中价位确定，若该中价位工资标准低于乌鲁木齐市职工月平均工资60%的，按乌鲁木齐市职工月平均工资的60%计算。无工资指导价位可参照的。按用人单位上年度在岗职工月平均工资标准确定，用人单位不提供该标准的，按乌鲁木齐市上年度职工月平均工资标准确定。

26、依照《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（自治区人民政府令第182号)第二十二条第一款规定，计算工伤职工护理费，用人单位未提交其单位上年度在岗职工月平均工资标准的，按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算。

27、工伤职工参保缴费工资低于本人实际工资，工伤职工应该享受该费用的差额部分，由用人单位承担。本人实际工资无法查清的，经社会保险管理部门确认存在用人单位未足额缴费情形，由用人单位承担一次性伤残补助金差额部分。

(二)养老、失业保险待遇

28、企业、个体经济组织在仲裁或诉讼过程中被注销，出资人作为责任主体承担责任，双方劳动关系存续期间的养老、夫业保险费可予以补缴。

29、用人单位未给劳动者参加社会保险。但将其应承担的社会保险费以现金形式在工资中发放，用人单位要求劳动者返还该笔社会保险费的，在裁决或判决用人单位补缴劳动者养老、失业保险费的同时。责令劳动者返还。

30、用人单位与劳动者建立劳动关系或解除劳动关系的当月，劳动者工作不足15天的，因养老、失业保险是按月缴纳，为体现公平原则，用人单位可不子补缴劳动者当月养老、失业保险费。

乌鲁木齐市中级人民法院乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会

2014年5月13日