单位找第三方人力资源公司为劳动者“代缴社保”，虚构劳务派遣关系。发生工伤事故及劳动纠纷后，单位说劳动者是第三方的员工，其不承担责任；第三方说其与劳动者没有事实劳动关系，不应承担因劳动关系产生的相关责任，其只需依据《委托合同》办理劳动者工伤保险待遇的申报工作。

案情简介

近期，笔者审理了一起涉及工伤保险待遇、经济补偿、二倍工资的劳动仲裁案件：

一员工在甲酒店任客服经理一职，未签订劳动合同，实际月工资标准为8000元。

甲酒店与乙人力资源公司在此前签订了《人力资源委托合同》，约定由乙人力资源公司代缴甲酒店员工的社保。该员工入职后便由乙人力资源公司按最低档（60%）缴纳社保。

2019年某日，该员工在下班途中遭遇交通事故，后乙人力资源公司以其为主体，虚构了劳务派遣合同、劳动合同并申请了工伤认定，市人社局也作出了工伤认定决定书，并由劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。

因员工认为其应获得经济补偿金、二倍工资，且工伤保险待遇中的“三金”计算基数与他本身的工资水平不一致，故与甲酒店及乙人力资源公司工伤协商无果，其遂以劳动合同法38条与二公司解除了劳动合同，并申请了劳动仲裁，要求二公司连带承担工伤保险待遇、经济补偿、二倍工资。

处理结果

甲酒店与该员工存在事实劳动关系，承担工伤保险待遇（按本人工资标准计算）、经济补偿、二倍工资。

评析

争议焦点：工伤认定中已经确定了劳动关系，在劳动仲裁中还能做相反的认定吗？

实践中，有一种观点认为：最高人民法院在《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系权请求答复》（［2009］行他字第12号）明确：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”工伤认定作为一种行政确认行为，具有公定力和拘束力，即一经成立，就具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重及遵守、服从的法律效力，除非经法定程序予以撤销。

根据该观点，本案中，乙人力资源公司以用人单位的身份向人社局申请工伤认定，且并没有对该工伤认定决定书提起行政复议或行政诉讼，撤销该工伤认定决定书，所以本案该工伤认定书具有公定力和拘束力。

另一种观点认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判断原、被告之间是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合认定。

根据该观点，本案中，根据该员工提交的工牌、考勤记录、工资条、银行流水、规章制度、绩效考核记录等等证据，完全可以证实该员工与甲酒店存在事实劳动关系。而根据甲酒店与乙人力资源公司签订的《人力资源委托合同》，乙人力资源公司与该员工并非劳动合同关系，其仅受甲酒店委托，为甲酒店的员工代缴社会保险。

笔者持第二种观点，即在工伤保险待遇、劳动争议案件中认定双方是否存在劳动关系，应当依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。即使人社局已经作出了工伤认定书，那也只能是认定劳动关系的证据之一，而且是待证证据，如果有其他证据可以推翻该证据，便不能仅依据工伤认定书认定劳动关系。而且，如果一旦认定乙人力资源公司与该员工存在事实劳动关系，那么乙人力资源公司就可能需承担工伤责任、未订立书面劳动合同二倍工资、经济补偿等，这对乙公司也是不公平的。而且，如果认定甲酒店与该员工存在事实劳动关系，也有利于规范人力资源市场诸多“假外包、假派遣、虚构劳动关系”的乱象。

笔者在淘宝、微信等平台搜索“代缴社保”，会出现数百条广告，其中不乏一些规模较大的人力资源公司。但这也说明一个现象，即“代缴社保”是目前人力资源市场一个非常常见的业务类型，笔者也接触过不少仅以此项目作为唯一业务的公司，也就是专业社保代缴公司。

常有业内人士与笔者讨论“社保代缴”业务的可行性，有人的观点是，法律又没说不允许，那么“存在即合理”。笔者认为，其合法性是很难站住脚的，《社会保险法》已经规定，缴纳社保及享受社保待遇的前提是，劳动者在具有劳动关系的用人单位就职，而没有劳动关系的、非全日制用工的，法律也规定了可以参加参保灵活就业、城乡居民养老保险等，另外，目前“社保入税”已经实施，司法裁判的观点也会随之逐渐改变，届时“社保代缴”业务的空间更小。

最后，笔者就借用李成儒老师的话结束本文。“存在即合理是一个假命题，原话是：存在是有原因的！”