7月19日，《劳动法库》刊载了冼律师的《看完本文，退休返聘问题至少搞懂92%（太实用了）》一文，受益匪浅！静静思量，也想就此问题与诸君分享，算是对此文的补充吧！希望能够补足那剩下的8%！呵呵！本文的产生，得益于与中国劳动保障报孟编辑的探讨，在此先行谢过！

【案情简介】

王某今年60岁，刚从某企业技术岗位退休。尽管每月领取的三千多元养老金也够花了，但王某觉得自己还想再发挥点儿“余热“，别让自己的技术随着退休而荒废。于是王某到同行业的另外一家公司应聘，公司如获至宝，按照王某退休前的工资水平每月给王某发劳动报酬。

王某饭后闲来无事，与公司看门的李某聊天，得知李某比自己还年长3岁，来公司工作已经有10年了。李某得知王某不但在公司里每月领取劳动报酬，还在社保局每月领取养老金，很是羡慕；自己不但只有一份劳动报酬，还没有社会保险的保障。王某听罢李某的想法，也在想，自己是有养老金和劳动报酬双份收入了，但万一工作中受伤，也没有相应保障啊！于是，王某和李某就找到公司的HR，想问个究竟。问题：

如果您是HR，您觉得王某和李某与公司有木有劳动关系？

如果王某和李某在工作中受伤，公司应该如何处理？

如果王某和李某在上下班途中受伤，公司应该如何处理？

公司是否应该和王某、李某订立劳动合同？

公司如何处理王某、李某的社会保险问题？

王某、李某的劳动报酬要缴个人所得税吗？

……

别问了，你话咋那么多呢，头都要炸了！Shut up!

【分析意见】

一、关于劳动关系问题

如前所述，劳动关系建立的前提是一方为用人单位，另外一方为劳动者，双方具备主体资格是劳动关系建立的前提和基础。本案中，王某和李某是否具备劳动者主体资格，基本决定了他们与公司是否建立劳动关系。

1.王某与公司没有劳动关系

《劳动微言》的“〖概念辨析〗2 劳动者（laborer）”一文已阐述清楚，劳动者主体资格上限存在两个标准：其一，享受基本养老保险待遇，即《劳动合同法》第四十四条：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，“劳动合同终止”；其二，达到法定退休年龄，即《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”对于王某而言，已经按月领取养老金，而且也达到了60岁法定退休年龄，所以王某不再具备劳动法中的劳动者主体资格，王某与公司之间没有劳动关系，双方存在劳务关系或者说是雇佣关系。

2.李某与公司存在劳动关系

首先需要申明的是，其实李某并不属于退休返聘人员。按照“百度百科”的解释，“退休返聘是指用人单位中的受雇佣者已经到达或超过法定退休年龄，从用人单位退休，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续作为人力资源存续的行为或状态。本案中的李某并未从公司退休，也未领取养老金，仅仅只是达到法定退休年龄而已。本文只是行文方便，或许是为了吸引眼球，将“退休返聘人员”加上引号，以此标识！

如前所述，李某尽管达到法定退休年龄，但由于没有领取养老金，按照《劳动合同法》规定，李某和公司之间存在劳动关系。对此矛盾，下面两部文件阐述得非常清楚：

其一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”这一规定在排除王某劳动关系的同时，其实就表明李某与公司存在劳动关系。

其二，《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”至于这里的工伤保险责任为何推导出劳动关系，在“〖概念辨析〗2 劳动者（laborer）”中已阐述清楚，不再赘述！

二、关于享受工伤保险待遇的问题

1.王某“可能”享受工伤保险待遇

王某到底能不能享受工伤保险待遇？我说你到底给个肯定的结论啊，“可能”？不要模棱两可好不好！各位亲，不是我在这里卖关子，而是只能用“可能”一词来描述。

（1）享受工伤保险待遇的情形

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”本案中的王某属于已经领取养老金的人员，如果公司已经按照项目参保方式为王某缴纳了工伤保险费的，王某自然可以按照此规定享受工伤保险待遇。

（2）不能享受工伤保险待遇的情形

为何王某又不能享受工伤保险待遇呢？且看最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。” 北京高院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第6条：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”因此，退休返聘人员在工作中受伤的，一般情况下不享受工伤保险待遇。前述单位按照项目参保方式为该退休返聘人员参加了工伤保险的，退休返聘人员享受工伤保险待遇，这是特殊情形！那么，王某还有木有什么保障呢？

（3）可主张人身损害赔偿

且看最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”王某享受不了工伤保险待遇的，可以按照此规定主张人身损害赔偿。

2.李某能够享受工伤保险待遇

《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”这一规定似乎完全为李某量身打造不是？李某自然可以享受工伤保险待遇。

再看《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》(2010)行他字第10号）：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”很清楚了不是？

【风险提示】

一、严格审查退休返聘身份很重要

本案中的王某和李某都超过退休年龄了，但两人的情况不一样，导致了法律关系性质不同，从而决定了用人单位承担的法律责任完全不同。在实践中，还存在一种可能，个人声称自己是退休返聘人员，但工作一段时间后向用人单位主张劳动权利，因为自己没有养老金，和单位存在劳动关系。

为此，用人单位聘用退休返聘人员时，应当把审查其身份作为前提条件，最好能够提供其养老金领取凭证，表明其已不具备劳动者主体资格，从而减少用工风险。

二、订立书面协议很重要

对于公司来说，应当和王某、李某签订书面协议，明确双方的权利义务。至于签订什么协议，那就要根据是否存在劳动关系来确定。

1.和李某订立劳动合同

有劳动关系必须订立书面劳动合同，公司应当和李某订立书面劳动合同，否则可能要承担二倍工资、视为订立无固定期限劳动合同等法律责任。

2.和李某订立聘用协议

没有劳动关系不用订立劳动合同，也不能订立劳动合同。公司应当和李某订立聘用协议，或者劳务协议，明确双方的权利义务。具体而言，就是按照原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号)第13条规定，聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。双方的权利义务止于聘用协议约定的内容，不能适用劳动法律法规。

三、参加社会保险很重要

公司聘用的人员，如果像王某一样已经领取养老金的，则只需要注意工伤保险即可。公司能够以项目参保方式为其参加工伤保险的话，这是最优的选择：按项目参加工伤保险的新建项目，由建设项目总承包单位按建设施工合同载明的合同价的1‰一次性缴纳工伤保险费，这可是在高风险的建筑行业！否则就按冼律师所说，买雇主责任险，不是人身意外险喔！

公司聘用的人员，如果像李某一样没有养老金，甚至没有参加养老保险的，得尽快补缴养老保险费以及其他如工伤保险费，否则会承担社会保险待遇损失赔偿责任。至于冼律师提到的用人单位无法缴纳社会保险费，非不愿实不能的问题，将在之后的社会保险中详细阐述。

至于退休返聘人员的其他一系列问题，本想通过“退休返聘“（rehiring someone after retirement）” 一词予以阐释，但为了不打乱〖概念辨析〗栏目的体系，《劳动微言》将择日对这一概念进行实务分析！

文 | 曾圣谡，云南省人社厅仲裁处副处长

来源：劳动法库