案情：

某建设工程公司承包了A市地铁的隧道工程， 并将旋钻业务分包给无用工资质的个人黄某。黄某雇请陆某进入工地负责操作钻机， 由黄某直接发放工资。 不久， 陆某在施工时腿部被砸伤。因黄某无赔偿能力， 陆某遂提起仲裁， 申请确认其与建设工程公司之间存在劳动关系。

建设工程公司认为， 公司对陆某既不实施管理， 也不发放工资， 双方不存在劳动关系。 陆某则认为， 建设工程公司将工程违法分包给不具有用工主体资格的黄某， 该公司才是实际的用人单位。

那么， 建筑工程中无用工资质的个人承包项目， 其雇用的劳动者能否主张与发包方建立劳动关系？ 陆某因工作受伤， 责任应当由谁承担？

点评：

本案是一起因个人承包工程而引发的争议， 问题的焦点就在于陆某与建设工程公司之间能否认定劳动关系。

劳社部发 [2005] 12号 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定： “建筑施工、 矿山企业等用人单位将工程 (业务) 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的劳动者， 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 据此， 建筑施工企业对承包者个人所招用的劳动者应当承担 “用工主体责任”。

这里的 “用工主体责任” 到底该如何理解？ 实践中看法不一。一种观点认为， 承包者个人与其招用的劳动者之间应被认定为雇佣关系， 建筑公司与劳动者之间既不存在雇佣关系， 也不存在劳动关系。 理由是： 建筑公司与包工头之间只是分包、 转包关系，劳动者是由包工头雇用的， 其与建筑公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。 因此， “用工主体责任” 应当理解为一种责任承担的连带关系。

另一种观点则认为， “用工主体责任” 就是要求发包方承担用人单位的责任， 即发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的劳动者已经建立了劳动关系。

针对这一问题， 最高人民法院专门作了相应的解释。 法办【2011】 442号 《全国民事审判工作会议纪要》 第59条规定： “建设单位将工程发包给承包人， 承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人， 实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的， 不予支持。” 这也就是说， 即使建筑施工企业将工程分包给无用工资质的个人， 个人所招用的劳动者也不能以此要求确定与建筑公司建立劳动关系。 为了论证这一结论， 最高人民法院在 《对最高人民法院 〈全国民事审判工作会议纪要〉 第59条作出进一步释明的答复》 中进一步明确：“我们认为， 承包人、 分包人或转包人违反了 《建筑法》 的相关规定， 应当承担相应的行政责任或民事责任。 不能为了达到制裁这种违法发包、 分包或者转包行为的目的， 就可以任意超越 《劳动合同法》 的有关规定， 强行认定本来不存在的劳动关系。” 因此，本案中， 陆某请求确认与某建设工程公司建立劳动关系， 是不能得到法律支持的。

但是这并不意味着陆某的劳动权益就得不到保护。 《劳动合同法》 第94条规定： “个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的， 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 实践中， 个人承包经营者 （也就是实际施工人） 往往没有承担民事责任的足够财力， 为了保护劳动者的权益， 在劳动者遭受损失时， 承包人、 分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。 因此， 如果黄某拖欠陆某的工资， 陆某可以要求建设工程公司承担连带支付工资的责任。

当劳动者遭遇工伤时， 发包方更无法逃避赔偿责任。 最高人民法院法释 〔2014〕 9号 《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第3条第4款规定， 用工单位违反法律、 法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人， 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的， 用工单位为承担工伤保险责任的单位。 人社部发 〔2013〕 34号 《关于执行 〈工伤保险条例〉 若干问题的意见 》第7条也规定： “具备用工主体资格的承包单位违反法律、 法规规定， 将承包业务转包、 分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人， 该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的， 由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。” 根据上述规定， 陆某在工作当中受伤， 属于工伤， 由于黄某不具备用工主体资格， 建设工程公司应当为陆某申报工伤， 并承担与工伤保险相关的赔偿义务。 建设工程公司拒绝申报工伤， 陆某也可以直接以建设工程公司为责任主体， 申报工伤。