案情：

王女士是某信息技术公司员工。2014年7月，该公司以王女士不胜任工作为由，解除了双方的劳动合同。王女士为此申请仲裁，要求撤销劳动合同解除决定，继续履行劳动合同。仲裁部门审理后认为，该公司没有证据证明王女士不胜任工作，并且即使王女士构成了不胜任工作，公司未履行调岗或培训义务即行解雇，应认定公司解除劳动合同违法，因此裁决支持了王女士的请求。

该公司不服，诉至一审法院。在审理期间，公司提出，双方的劳动合同已经无法继续履行，理由是王女士被解除劳动合同后，已经到新的单位就业。该公司还提供了王女士在新公司的社会保险缴费记录。那么，用人单位违法解除或终止合同后，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”？

点评：

根据《劳动合同法》第48条，当用人单位违法解除或终止劳动关系时，劳动者有两种选择：一是选择不再继续履行劳动合同，而是要求用人单位支付双倍的经济补偿金作为赔偿金；二是要求用人单位继续履行劳动合同。

对于劳动者的第一种选择，仲裁部门或者审判机关处理起来相对简单，适用的法律依据也比较充分。并且，执行起来也没有太多障碍。对于劳动者的第二种选择，仲裁部门或法院将可能会面临两种处理选择：一是直接支持劳动者恢复劳动关系的诉讼请求；二是认定“劳动合同已经不能继续履行”，从而要求用人单位向劳动者支付赔偿金。

那么，如何认定“劳动合同已经不能继续履行”？由于相关法律并未作出具有可操作性的规定，在司法实践中经常出现争议和混乱。比如在广东地区，在涉及违法解除和终止合同的争议中，当用人单位不同意恢复劳动关系时，仲裁部门或人民法院往往会认为“维持劳动关系对双方不利”，因此，判决驳回劳动者的诉讼请求。此外，有观点认为，如果劳动者被违法解除或终止劳动合同后，其原工作岗位已经取消或者被其他劳动者取代，就可以认定“劳动合同已经不能继续履行”。还有观点认为，在诉讼期间，当劳动合同终止条件出现时，比如劳动合同期限届满、劳动者到达法定退休年龄的，应当认定“劳动合同已经不能继续履行”。

笔者认为，认定“劳动合同已经不能继续履行”应当同时具备以下五个条件：用人单位的解除或终止劳动合同决定违法；劳动者申诉时，主张恢复劳动关系；用人单位明确表示不同意恢复劳动关系，并提出“劳动合同已经不能继续履行”的主张；用人单位用合理的事由或客观原因说服仲裁部门或人民法院“劳动合同已经不能继续履行”；用人单位就“劳动合同已经不能继续履行”提供了相应证据。对于前三个条件，此类争议中一般都是具备的，关键是用人单位或劳动者存在哪些情形，属于“劳动合同已经不能继续履行”的情况，需要进一步界定。

对此，笔者认为，以下情况可以认定为“劳动合同已经不能继续履行”：

第一，用人单位解除或终止劳动合同后，劳动者已经主动领取或签字领取解除或终止劳动合同的经济补偿金的。

第二，用人单位解除或终止合同决定只是程序违法，但实体上成立的。例如，用人单位单方解除劳动合同，只是事先没有通知工会的，或者是劳动者违反了规章制度，只是制度公示证据不足的。

第三，在诉讼期间劳动合同期限届满，但劳动者不具备要求订立无固定期限劳动合同条件的。

第四，劳动者被解除或终止劳动合同后已经重新就业，或者虽未重新就业，但是已经主动享受失业保险待遇的。

第五，客观情况发生重大变化导致原合同无法继续履行，但劳动者不接受变更合同的。比如，劳动者的工作岗位已经被其他劳动者取代，但劳动者不同意安排新的工作岗位的，或者是用人单位迁址，劳动者不同意到新的地址工作的。

第六，用人单位正在进行经济性裁员，劳动者不属于被优先留用对象的。

第七，在诉讼期间，用人单位或劳动者主体消失的，比如劳动者死亡、用人单位破产解散的。

第八，在诉讼期间，劳动者开始享受养老保险待遇或者达到法定退休年龄的。

本案中，公司在一审期间提出的证据表明，王女士被解除劳动合同后，已经重新就业，因此其主张恢复劳动关系显然不再可能。此时可以认定“劳动合同已经不能继续履行”，其请求应被驳回。