工程转包中谁是工伤事故责任主体
    黎雄辉　杜鹏

案情简介
    某园林工程有限公司（以下称萧山园林）承建了某小区房地产施工项目，并把该项目中浇地基的工程转包给了王某，王某系自然人。2011年3月，王某找到了张某等几名人员替自己施工，劳动报酬口头约定按工作量当日结算。同年9月，张某在前往施工的路途中发生交通事故受伤，后张某以上班途中发生非本人主要责任的交通事故为由，向当地社会保险部门申请工伤认定。由于王某不具备用工资格，遵循劳动关系上溯到具备用工资格主体的原则，（1）工伤保险部门确定萧山园林为劳动关系主体方。但萧山园林认为，张某的工钱视其工作量当天结算；上下班时间视施工进度而定，无严格的规定，这两点都符合劳务关系的特征，以王某与张某之间是一种劳务关系而非事实上的劳动关系为由，向当地行政部门申请撤销工伤认定的行政复议，此案被行政复议部门予以维持。后在张某主张工伤保险待遇赔偿时，萧山园林认为，虽然行政部门将工伤用人单位确定为萧山园林，但其未与张某订立劳动合同，不向张某发放工资，其与张某不存在具体用工关系，同意支付应由工伤保险经办机构支付的工伤保险待遇，但主张停工留薪期工资、住院期间的护理费等应由王某支付。此案经当地劳动人事争议仲裁委调解解决。
案例分析
    该案件涉及到两个问题，一个是劳务关系与劳动关系的甄别，这也是工伤认定工作中的一个难点；另一个问题是在待遇支付中，萧山园林主张王某与张某之间存在非法用工关系，应由王某承担相关责任，这是一个新的观点。以下笔者将通过辨析，提出自己的观点。
    在劳务关系与事实劳动关系的甄别上，有些案件的界限十分模糊。劳务关系随意性、变动性比较大，相对来说，劳动关系更长期、稳定。在劳务关系中，用工方只对劳动结果进行验收，按约定支付报酬，对劳动过程不直接进行管理，劳动者非用工者职工或员工，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，双方当事人是一种平等主体之间的民事法律关系；而在劳动关系中，用人单位具有对劳动者整个劳动过程的管理权，劳动者对用工单位的从属性这个特征表现得十分明显。
    在具体工作中，我们主要是从支付报酬的方式以及用人单位的管理权限等几个方面来看劳动者与用工单位之间是否存在隶属关系来进行辨别的。此案，笔者秉持双方存在劳动关系的观点，理由有如下几条：其一，张某在用工方提供的场地上工作；其二，虽然上下班时间视施工进度而定，无严格的规定，但在工程进度紧张时，张某等工人一般是早上九点左右到工地开始施工作到中午十一点半左右，下午从三点左右施工到下午六点半左右，有相对固定的工作时间；其三，在工作期间，张某的劳动报酬都是按照劳动量当日结算，具有规律性、固定性的特征；其四，至发生事故之日止，张某已在该工地工作两月有余，工作时间相对较长。从以上几点可以看出，张某与用工者之间形成了一种长期、稳定的劳动关系；其五，张某依靠用工方提供的工具在用工方的场所从事劳动，从这点来说，张某不具有独立性，依赖从属于用工主体的特征明显。基于以上分析，笔者认为，张某与王某之间已经构成事实上的劳动关系而非劳务关系。
    在待遇支付上，萧山园林主张王某与张某之间存在非法用工关系，应由王某承担相关责任，这是一个新的观点，需要予以辨析。
    根据相关规定，劳动者在非法用工单位从事职业活动，遭受职业伤害，由非法用工单位（实际即老板）承担一次性赔偿责任。（2）在此情况下，究竟是由非法用工单位承担一次性赔偿责任，还是追溯至合法用工单位由其承担工伤保险责任？其实质涉及的是劳动关系与非法用工的优先性。有专家认为，应秉持劳动关系优先原则，理由是非法用工单位往往不具备对重大工伤事故赔偿实力，导致事故责任难以追究，由合法用工单位承担赔偿主体责任更有利于维护受伤害劳动者合法权益。
    但笔者认为，是否可以视具体情况而论？如发包方与实际用工方对于工伤事故责任有约定的，责任可以按照约定分担；如二者之间无协议，发包方在明知实际用工方无施工资格的情况下把工程转包给后者发生工伤事故的，发包方承担工伤事故主要责任，实际用工方承担连带责任；如实际用工方隐瞒施工资格，发包方在不知情的情况下将工程转包给实际用工方的，发生工伤事故之后，实际用工方承担主要责任，发包方承担连带责任。