近几年，在当地社会保险行政部门受理的工伤案件中，受伤者为建筑企业劳动者的，占了全年总案件的近20%。在工伤认定程序中，建筑企业多以与劳动者不存在劳动关系为由，否认劳动者的事故伤害属于工伤。究其原因，建筑施工领域普遍存在这样一种用工操作模式：建筑企业往往将工地的某一项辅助业务，如地表硬化、水沟施工、部分装饰工程施工等，发包给实际施工人，即“包工头”，然后由“包工头”挂靠建筑企业，或者不挂靠建筑企业，直接自行招用农民工进行施工，以便顺利完成某项工程。这些农民工与建筑施工单位不签订劳动合同，工资由“包工头”按日发放，或按其他计量方式，一次性给付。该种模式下，这些被包工头直接招用的农民工，在工作时间工作场所内发生事故伤害后，到底应该认定工伤还是不认定工伤、如何落实工伤保险责任等问题带来了争议。

在相关依据上，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。然而，用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。从《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条对建立健全工伤赔偿连带责任追究机制的规定，可以看出建筑企业的工伤保险责任，是基于其违法发包转包，主观上有过错，而应承担的一种替代赔偿责任，并非基于劳动关系形成的权利义务关系。

于是，实务中便出现了操作不一现象。工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权，对职工发生事故伤害，是否属于工伤或者视同工伤作出定性的具体行政行为。工伤认定属于行政权的范畴。根据国务院《工伤保险条例》，认定工伤之后，才能根据《工伤保险条例》，享受工伤保险各项待遇。对于享有工伤保险的劳动者，通过工伤认定程序获得工伤待遇，相较于通过民事诉讼，获得人身损害赔偿，程序简易，认定期限短，赔偿金额相对较高。而一旦不予认定工伤，同时，发包方拒绝按工伤保险待遇承担责任时，则劳动者只能向人民法院提起民事诉讼，按提供劳务者受害责任纠纷，主张人身损害赔偿。如此以来，本该属于劳动者的“工伤保险待遇”，将无法得到及时、足额满足。原因在于：

第一，主张劳动关系无依据。根据国务院《工伤保险条例》第十八条，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。对劳动关系的确认，是认定工伤的前提。按照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前，建筑工地用工模式下的劳动者，并不受建筑企业休假、工作时间、工作纪律等劳动规章制度的管理，其报酬也由“包工头”发放，其与建筑企业并不直接构成事实劳动关系。此外，劳动关系具有稳定性，而在建筑工地，“包工头”招用的劳动者，往往具有临时性、一次性、短期性的特点，承包人与劳动者之间的关系，不具有劳动关系的实质和外观。

第二，一旦用工主体拒绝承担工伤保险责任，劳动者无其他救济途径。因承担工伤保险责任的用人主体与劳动者之间不存在劳动关系，由此引发的争议亦不属于申请劳动仲裁的范围。若向人民法院提起民事诉讼，主张工伤保险待遇，人民法院将以“工伤由工伤保险条例调整”、属于存在向人民法院诉讼的前置程序未完成的情形、不属于人民法院直接受案范畴为由，裁定不予受理。

而另一方面，若严格按照法律精神内涵，为该种雇佣模式下的劳动者认定工伤，将引发行政诉讼。同时，在现有的法律框架下，将导致法律规定及实务操作的不协调。作出工伤认定，是对劳动者和用人单位之间劳动关系的肯定，牵涉到《劳动法》中，对劳动者一系列的权利义务规定。即未签订劳动合同的，需双倍工资、加班费、终结劳动关系时的经济补偿金、最低工资保护、要求缴纳养老、医疗社保待遇等相关要求。事实上，相关法律规定并未要求建筑企业承担工伤赔偿之外的责任。一旦认定该种模式下的劳动关系，这将引发劳动仲裁、民事一审、二审关于劳动关系确认以及相关劳动权利义务的劳动争议，实践与理论产生混乱。

故针对此类情况，笔者认为，法律应授予社会保险行政部门，有依法作出工伤保险责任认定的职权。参照工伤认定程序，在调查取证、明确双方的权利义务关系后，依法确认各工伤保险责任承担主体，向各利害关系人出具《工伤保险责任认定书》。劳动者通过《工伤保险责任认定书》，可以向仲裁机构提出工伤待遇申请，确定各连带责任主体分别应承担的责任比例和金额大小，再向人民法院申请执行。若仲裁机构以“不具有劳动关系为由”，裁定不予受理，则劳动者可以持《不予受理裁定书》，向人民法院提起民事诉讼。在诉讼中，《工伤保险责任认定书》可以成为劳动者主张工伤保险待遇的法定依据。如此，既可避免对劳动关系的“强行”认定，也能解决当前建筑工地农民工因工作原因发生事故伤害的实际工伤待遇问题

工伤保险责任认定是社会保险行政部门基于行政权，对劳动者作的最大限度的保护。赋予社会保险行政部门依法作出工伤保险责任认定的职权，既能够填补仲裁和诉讼对此类劳动者工伤保险待遇在实务操作中的空白地带，为劳动者维护自身权益搭建桥梁，同时，也能促进行政机关依法行政，减少行政诉讼风险。

随着城市化进程加快，城市对劳动力的需求呈上升趋势。特别是建筑行业，体力劳动量大，工伤风险高，这些行业的劳动者，为社会主义现代化建设作出了重大贡献，社会保障部门理应不断加强其工伤权益保障工作。若因劳动关系难以确认，而导致同样的“工伤”，得不到同等的待遇，将挫伤劳动者积极性，在本质上不利于共享改革发展新成果。因此，设立工伤保险责任认定程序，赋予社会保险行政部门工伤保险责任认定职权，值得推行。

文：肖湘祁/祁东县人民法院