“违法解雇期间”的确定、工资支付标准以及“中间收入”的处理是支付违法解雇期间的工资时需要解决的三个关键问题。然而，我国现行的立法未对“违法解雇期间”的确定和“中间收入”的处理作出规定，所规定工资支付标准也不合理。鉴于此，结合对域外立法和实务的考察，本文认为“违法解雇期间”的终止时间应该根据个案的具体情况来确定；工资支付标准应该是劳资双方建立劳动关系时约定的工资标准；对“中间收入”应该允许进行部分扣除，须确保劳动者实得的工资不得低于当地的最低工资标准。

为了保护劳动者的权益，《劳动法》和《劳动合同法》都对用人单位解除劳动合同的条件和程序都作出了明确规定。如果用人单位违反规定的条件或者程序解除劳动合同，即属违法解雇。根据《劳动合同法》的规定，被违法解雇的劳动者可以选择要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系或者要求用人单位支付赔偿金。实践中，许多人劳动者，尤其是那些工作年限不长的劳动者，都会选择要求继续履行劳动合同、恢复劳动关系，同时要求用人单位支付违法解雇期间的工资。那么用人单位是否需要向劳动者支付违法解雇期间的工资呢？《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发［1997］15号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”这一规定明确了用人单位应该向被违法解雇的劳动者支付违法解雇期间的工资。但是，就“违法解雇期间”的确定、工资支付标准以及“中间收入”的处理这三个关键问题而言，我国现行的法律法规中缺乏统一的规则，实务中的做法也不尽相同。因此，对这几个问题进行深入研究既具有理论意义，又具有实践意义。

一、“违法解雇期间”的确定

“违法解雇期间”是计算用人单位应付、劳动者应得工资的时间范围，因此，确定“违法解雇期间”是支付违法解雇期间工资的关键环节之一。在我国现行的法律法规中没有关于确定违法解雇期间的规则。因此，在实践中我们只能利用既有的相关规范和理论来确定违法解雇期间的起止时间。

首先，“违法解雇期间”应该从用人单位做出违法解雇行为之时起算。根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发［1997］15号）第2条的规定，“如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资”。从这一规定可以看出在我国的司法实务中是以用人单位做出违法解雇行为之日作为违法解雇期间的起始时间。同时，从法理层面看，违法解雇行为本身是一种无效的法律行为，而法律行为的无效是自始无效，所以违法解雇行为自始就不具备解雇劳动者的法律效力。因此，对劳动者工资等权益的保护理应回溯到用人单位做出违法解雇行为之时。

其次，“违法解雇期间”的终止时间需要根据个案情况进行确定，因为其受到是否签订劳动合同、劳动合同期限等因素的直接影响。在劳动者和用人单位签订有劳动合同的情况下，违法解雇期间的终止时间包括以下几种具体情形：第一种情形是在仲裁委员会做出裁决或法院作出判决判决时劳动合同期限尚未届满，这时违法解雇期间的终止时间应该是仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的时间。第二种情形是在仲裁委员会做出裁决或法院作出判决判决时劳动合同的期限已经届满。在这种情形之下，又有一个特殊的因素需要考虑，就是根据我国《劳动合同法》第14条的规定，在特定的条件下，劳动者享有签订无固定期限劳动合同的单方决定权。如劳动者已经与用人单位连续二次签订固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第14条的规定，只要不存在《劳动合同法》第39条和第40条第1、2项规定的情形，则可以要求与用人单位签订无固定期限劳动合同。因此，在这种情形下，如果劳动者不能要求订立无固定期限劳动合同或者虽然可以要求签订无固定期限劳动合同，但在申请仲裁或者起诉时没有提出要求的，劳动关系就随着劳动合同的到期而终止，违法解雇期间也就只能计算至劳动合同的到期之日。但如果劳动者在申请仲裁或者起诉时要求与用人单位签订无固定期限劳动合同，此时就不能认定劳动关系因为劳动合同到期已经终止，而应该保护劳动者的权利，认定双方签订了无固定期限劳动合同。这时就和前述第一种情形一样了，违法解雇期间的终止时间就是仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的时间。虽然《劳动法》和《劳动合同法》都明确要求“建立劳动关系应当订立劳动合同”，但是在实践中仍然有很多用人单位与劳动者未签订劳动合同的情况存在。在未签订劳动合同的情况下，违法解雇期间的终止时间为仲裁裁决或者法院判决确定的恢复劳动关系的日期。

最后，“违法解雇期间”的长短直接影响用人单位应付的工资数额，而在实践中劳动争议可能需要经过调解、“一裁二审”等程序才能解决，这本身就需要一段较长的时间，更为值得注意的是，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。而且还可以因多种原因中断，重新开始计算。这就可能出现一些劳动者故意利用仲裁时效期间的规定，在仲裁时效期间即将结束的时候才申请仲裁，人为地延长违法解雇期间。这样用人单位就需要支付更多的工资，劳动者未付出劳动即可获得更多的工资。虽然劳动者这样做并未违反任何法律法规，但显然是不合理的。从国外的立法来看，一些国家的立法对劳动者主张解雇无效规定了相对较短的时效期间。德国的《解雇保护法》第4条的规定，如果劳动者认为解雇不具有正当性，应于收到解雇通知后三周之内向劳动法院提起诉讼，请求法院确认解雇无效。第5条进一步明确，如果劳动者在被解雇后虽然尽以最大的注意义务但仍没有三周之内提起诉讼，可以根据其申请允许在期限之后提起诉讼，但是申请应在起诉的障碍消除后两周内提出，从已延误的起诉期限结束时算起，如已达6个月，则不能提出此项申请。挪威法律规定，从收到解雇通知之日算起，主张不公平解雇的时效是8个星期；如果雇员仅仅要求赔偿，时效是6个月。在我国现行的立法中，《合同法》第11条就将“债权人债权人在合理期限内未要求履行”规定为继续履行的除外情形，但是没有法律法规对劳动者要求继续履行劳动合同的期间做出限制。可见，出现前述困境是现行立法存在的不足造成的，解决这种困境的出路也只能是完善立法。因此，笔者建议通过修改《劳动合同法》增加对劳动者要求继续履行劳动合同的期限限制，如限定为六个月，如果超出该期限，则只能请求赔偿金，不能要求继续劳动合同、恢复劳动关系。这样既可以促进劳动者及时行使自己的权利，促成争议得到及时解决，也能够更好地平衡双方的利益。

二、违法解雇期间的工资支付标准

（一）我国的相关立法与实务

原劳动部制定的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发〔1995〕233号)第三条第一项规定：“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者。”根据原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》，“劳动者本人应得工资收入”是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。换言之，用人单位应该以劳动者在正常劳动时工资标准向劳动者支付违法解雇期间的工资。但是，在我国的一些地方立法中，并未将劳动者正常劳动时的工资标准作为支付违法解雇期间工资的标准。《广东省工资支付条例》所规定的违法解雇期间的工资标准是劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；《上海市企业工资支付办法》规定的标准为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资，双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任；《辽宁省工资支付规定》规定的标准为本市同期在岗职工的平均工资，但如果劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。

在司法实务中，在计算违法解雇期间的工资时除了执行前述相关立法中所规定的工资标准外，还有一些其他的情形。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。在具体案件的裁判中还有两种比较特殊的情形，一种情形是认为劳动者在违法解雇期间未向用人单位提供劳动，因而将劳动者视为下岗待工人员，以当地的最低工资标准为作为违法解雇期间的工资标准；另一种情形则是直接以停发工资前劳动者的月平均工资作为违法解雇期间的工资标准。

（二）域外的相关立法与实务

在德国，如果雇主对劳动者的解雇被劳动法院判定为违法解雇，根据《德国民法典》第296条的规定，即使劳动者在违法解雇期间未为任何给付劳务之提出，雇主亦陷于受领迟延。又根据《德国民法典》第615条第1句的规定，“劳务权利人就劳务的受领陷于迟延的，就因迟延而不提供的劳务，劳务给付人可以请求所约定的报酬，而不负事后补充给付的义务。”换言之，在违法解雇期间，虽然劳动者未服劳务，但是仍然享有请求约定报酬的权利。因此，违法解雇期间的工资标准就是劳资双方所约定的工资标准。

在日本，根据《日本民法典》第536条第2项的规定，“因可归责于债权人的事由致使不能履行时，债务人不丧失接受对待给付的权利”。据此，在违法解雇期间，劳动者因为雇主的违法解雇行为不能提供劳务，但其仍享有工资请求权。工资请求权的额度一般是指假设该劳工没有被解雇的情形依据劳动契约的约定所应该收到支付的工资总额。即违法解雇期间的工资标准是劳资双方约定的工资标准。不过，由于在计算上并没有确定的方式，因此亦可见到有根据劳动基准法第12条规定的平均工资来计算的判决。

在我国台湾地区，对违法解雇期间劳动者工资请求权依据的定位与德国相同，均为受领迟延。根据台湾民法第487条的规定，“雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。”在此所指的报酬，由于法律并未明确规定，因此法院实务一般而言系依据劳基法第二条第三款所定义之工资作为依据。 亦即原则上以经常性给付为限。因而在计算违法解雇期间的工资时并没有既定的标准，而是在个案中通过确定工资的构成后计算得出违法解雇期间的工资。不过，有时候因为缺乏计算工资的相关数据，法院亦会以劳基法第二条第四款所规定之平均工资作为计算基础。

（三）比较与检讨

可以看出，关于违法解雇期间的工资问题，在我国主要适用劳动法的规范，尤其是有关工资支付的法律规范来处理；而在德国、日本以及我国台湾地区，主要是通过适用民法中的规范来处理。形成这种差异的主要原因是对劳动契约与雇佣契约的关系定位不同，如果将劳动契约定位为雇佣契约的下位概念，则在劳动契约终止时可以适用民法上的规范，而如果认为二者互相独立，则劳动契约关系就只能适用劳动法的规范。因此，这种规范体系的差异并不影响彼此之间的比较和借鉴。

关于违法解雇期间的工资标准，我国的现行立法和实务中尚未形成统一的规则，存在“劳动者正常劳动时的工资”、“前十二个月的平均正常工作时间工资”、“所在岗位前12个月的月平均工资”、“本市同期在岗职工的平均工资”、“当地最低工资”及“劳动者月平均工资”等多种标准。这就必然导致这样一种结果：同样是被违法解雇，不同的地方的劳动者将受到不同的对待。这显然是不符合法治的基本要求的。而反观德国、日本及台湾，均由较为统一的标准，总体来看都以劳资双方所约定的工资标准作为计算违法解雇期间工资的一般标准，在特殊的情况下适用平均工资。因此，我国应该努力促成违法解雇期间的工资标准的统一。

要实现违法解雇期间工资标准的统一，最关键的问题就是以何种标准作为违法解雇期间的工资标准。从理论上看，各地在确定违法解雇期间的工资标准有一个共同的前提，那就是用人单位的违法解雇行为是一种无效的法律行为，其自始就不产生解雇劳动者的效力。因此，劳资双方的劳动关系一直存续，劳动者也就应该按照双方约定的工资标准获得工资。基于这样的逻辑，用人单位就应该按照双方约定的工资标准向劳动者支付违法解雇期间的工资。由此可见，德国、日本的立法和实务中以“约定工资”作为违法解雇期间的工资标准更具有理论说服力。

那么，为何我国的立法和实务中未能像德国、日本及台湾那样形成统一的违法解雇期间的工资标准呢？通过深入地比较，我们就能发现这不仅仅是立法技术上的问题，而更是因为理念层面的差异。从形式上看，在我国和在德国、日本及台湾地区一样，被违法解雇的劳动者都可以请求用人单位支付违法解雇期间的工资。但是在进行制度设计时，所遵循的理念完全不一样。从相关立法及实务操作的规则我们可以看出，在我国是通过赋予劳动者损害赔偿请求权来恢复劳动者被违法解雇期间的工资收入；而在德国、日本及台湾的立法上，则是直接赋予劳动者工资资请求权（对待给付请求权）来保护劳动者被违法解雇期间的工资权益。这种理念上的差异是造成违法解雇期间工资标准差异的深层次原因。因为损害赔偿与工资标准并没有直接的关系，而工资请求权则与工资标准直接相关。因此，就违法期间的工资标准，在我国的立法和实务中出现了多种标准，而在德国、日本和台湾的立法和实务中有统一的标准。

如果仅从恢复劳动者在违法解雇期间的收入损失的角度考虑，损害赔偿请求权和工资支付请求权两种手段都能够实现目的。但是，如果从理论的周延及价值判断的角度分析，工资请求权则优于损害赔偿请求权。首先，在违法解雇期间，劳动关系仍然存续，在这一前提之下肯定是发生工资请求权，而非损害赔偿请求权；其次，如果请求损害赔偿，劳动者需要证明损失的存在，且适用“过失相抵”或者“损益相抵”，而在工资请求权不存在这些限制，可见工资请求权更有利于保护劳动者，这符合“倾斜保护”的基本原则。因此，在处理违法解雇期间的工资问题时，我国应该采用赋予劳动者工资请求权的方式来保护其在违法解雇期间的工资权益。这样的话，具体到违法解雇期间的工资标准这一问题上，就理应以劳资双方约定的工资为标准。

通过比较，我们可以看到我国的现行立法和实务中存在的不足。本文建议借鉴德国等地的经验，采用直接赋予劳动者以工资请求权的方式来处理违法解雇期间的工资问题，以劳资双方约定的工资标准作为违法解雇期间的工资标准。不过，实践中可能存在未约定或者约定不明的情形，这时可以适用《劳动合同法》第18条进行解决。

三、违法解雇期间工资的扣除

—以“中间收入”的处理为中心

依据《劳动法》，用人单位不得克扣劳动者的工资。但是，用人单位可以从劳动者工资代扣下列款项：用人单位代扣代缴的个人所得税；用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。用人单位在向劳动者支付违法解雇期间的工资时，同样可以扣除上述款项。由于在违法解雇期间，劳动者并未向用人单位提供劳动，因此还会产生一些较为特殊的问题。一是通勤补贴、伙食补贴以及生产奖金等这些“工资”不会实际产生；二是在违法解雇期间劳动者可能转向他出提供劳动获得收入，即产生“中间收入”。从违法解雇期间的工资中扣减未实际产生的“工资”并不存在争议，所以本文主要讨论“中间收入”的处理。

关于“中间收入”的处理，我国现行的立法中没有明确的规范，笔者也没有找到相关的案例，理论研究也鲜有涉及。因此，笔者希望通过考察域外的立法与实务并梳理相关学说，为我国构建相关规则提供参照。

（一）域外的立法与实务

在德国，《解雇保护法》第11条规定：“法院判决后如果劳动关系继续存在，下列款项应从雇主应该支付的违法解雇期间的工资中扣除：1.劳动者在其他地方的劳动报酬；2.劳动者故意怠于接受其他适当工作的报酬；3.劳动者因为失业在此期间从社会保险、失业保险、失业救助或社会救助所领取的公法性款项。这些款项应由雇主偿还给提供该款项的机构。”依据这一规定，“中间收入”应从违法解雇期间的工资中扣除。

在日本，《民法典》第536条第2项的第2句规定，“此时，如果有因免除自己的债务而获得的利益，须将其利益偿还于债权人”。由于该条文未对“利益”作出具体的规定，因而对“中间收入”是否属于此处的“利益”出现了争议。持肯定意见者认为劳动者因解雇免除劳务的提供，与在他处提供劳务取得中间收入之间具有相当因果关系，因此须依民法中的前述规定偿还雇主；持否定意见者则认为中间收入乃解雇期间劳动者基于与其他雇主所缔结之新的劳动契约，因此否定有相当因果关系存在，劳工所应偿还之利益仅限于交通费等因免除提供劳务所直接免除的费用。但是在司法实务中，日本最高法院在“美极东空军山田部队事件”、“第二鸠计程车撤销救济命令事件”等判决中指出，因可归责于雇主的事由，劳动者在解雇期间在他处就职而获得利益时，雇主在支付该劳动者解雇期间的工资时，可从工资额度中扣除该利益，但是扣除利益的上限为平均工资的40%，也即扣除“中间收入”后劳动者得到的工资不得低于平均工资的60%。目前，这种对“中间收入”有限制的扣除在日本已经成为通行做法。

在我国台湾地区，民法第 487 条的但书规定：“受僱人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，僱用人得由报酬额内扣除之。”在实务中，综合台湾最高法院的一系列判决，均认为雇主于违法解雇即以预示拒绝受领劳务之意思，故自雇主表示之时起负受领迟延责任，惟如劳工于违法解雇期间另转向他处服劳务，不论原因为何，一律依民法第487条但书扣除于违法解雇期间另转向他出服劳务之所得。

（二）理论检讨及借鉴

虽然德国、日本及台湾的立法和实务都支持对“中间收入”进行扣除，但对这种处理方式也有持反对意见的观点。反对的理由主要包括两种：一是认为扣除缺乏理论依据，因为支持扣除“中间收入”的主要理论依据包括“不当得利”和“损益相抵”。这二者都是民法上的重要规则，根据民法理论，“不当得利”和“损益相抵”都要求一方的损害和另一方的利益是基于同一事实原因。但是，雇主违法解雇劳工期间受领迟延继续给付工资与劳工到他处服劳务所取得之利益, 并非基于同一原因发生。因此，“中间收入”并不构成不当得利，也无损益相抵适用的余地。二是认为扣除不公平。如果扣除“中间收入”，其结果是违法解雇劳工之雇主几乎不须为其违法行为付出代价, 且反而使无辜劳工受到重大不利，这彻底违背保护劳工之基本原则。违法者不受制裁，而守法者反受制裁，不符合事理之平。这些反对扣除的理由也不是没有道理。但是，如果不允许扣除“中间收入”，在违法解雇期间劳动者就可以基于同一“劳动”获得双份利益。因为用人单位的违法行为就让劳动者可以获得双份利益显然也是不合理的。由此可见，支持扣除和反对扣除的观点是基于不同的立场来衡量和调整劳资双方的利益，支持扣除的观点是立足于平等保护劳资双方利益，而反对扣除的观点则立足于对劳动者的“倾斜保护”，但两种观点都存在自身的局限。

鉴于前述两种观点都存在局限，就有学者提出了折衷的观点，即部分扣除的观点。该观点认为，纯就法理而言,雇主扣除劳工之中间收入于法并非说不通,但虑及解雇期间劳工维生之窘境, 如能保障一定范围内之中间收入免遭雇主扣除,应可促使雇主更审慎地解雇劳工。如前面已经提到的，日本在司法实务中就采用这种处理方式，雇主在支付该劳动者解雇期间的工资时，可从工资额度中扣除“中间收入”，但是扣除的上限为平均工资的40%，也即扣除“中间收入”后劳动者得到的工资不得低于平均工资的60%。这种处理方式在利益衡量的过程中考虑到了对劳动者的“倾斜保护”，但同时又以保障劳动者的基本生活为“倾斜保护”设置了一个限度，较好地平衡了对劳动者和用人单位双方权益的保护。同时，这种处理方式还可以促进劳资双方积极地解决劳动争议。因此，笔者认为这种观点比较合理，这种处理方式值得我国借鉴。

我国在未来的立法中，应该允许雇主在向劳动者支付违法解雇期间的工资时扣除劳动者在此期间的“中间收入”，但是应该为“中间收入”的扣除设置一个限度。为了保障劳动者个人及其家庭成员的基本生活，我国实行最低工资保障制度。因此，笔者建议以当地的最低工资标准作为“中间收入”扣除的底线，即扣除“中间收入”之后劳动者实得的工资不得低于当地的最低工资标准。

四、结论

工资是全部劳动关系核心中之核心，其对于劳资双方都具有重要的意义。对于劳动者来说，工资是主要的劳动收入，大部分劳动者依靠工资来维持其自身及家庭的生活。对用人单位来说，工资是生产成本的重要组成部分，工资的数量直接影响公司的经营状况。因此在处理违法解雇期间的工资支付问题时，应该在坚持对劳动者“倾斜保护”的同时兼顾用人单位的利益。基于这一立场，本文对“违法解雇期间”的确定、违法解雇期间的工资支付标准及“中间收入”的处理这三个关键的问题进行了分析、探讨。具体而言，关于“违法解雇期间”的确定，本文认为应该在充分考虑个案情况的基础上确定，同时应该限制人为延长违法解雇期间的不合理现象；关于违法解雇期间的工资支付标准，本文认为应该以劳资双方约定的工资数额为标准；关于“中间收入”的处理，本文认为应该采用部分扣除的处理方式，即允许扣除“中间收入”，但是必须确保劳动者实得的工资不低于当地最低工资标准。

来源：子非鱼说劳动法