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导读：项目经理(实际施工人)聘用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间是否存在劳动关系，被招用劳动者受伤时的工伤责任由谁承担？由于工伤认定系行政案件、劳动关系确认系民事案件，使得这些问题成为当前较为棘手的民行交叉难题。

最新出版的《民事审判指导与参考（总第64辑）》（杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编）就该问题结合案例展开了详细分析，本期法信小编在第一时间整理相应的裁判规则及相关案例，为您提供指导与参考。

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建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者应承担工伤保险责任，但不能据此认定两者之间存在劳动关系——邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案

本案要旨：实际施工人（项目经理）聘用劳动者(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业就是否存在劳动关系进行民事诉讼的，人民法院应当确认双方不存在劳动关系。

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定，具备用工主体资格的建筑施工企业应对受伤农民工承担工伤保险责任。但此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。

案号：(2015)浙绍民终字第1149号

审理法院：绍兴市中级人民法院

来源：《民事审判指导与参考》2015年第4辑（总第64辑）

司法观点：

1.实际施工人（项目经理）聘用劳动者(农民工)与具备用工主体资格的建筑施工企业之间不存在劳动关系

首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

再次，我们认为，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。劳动合同法第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者(也就是实际施工人)往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

2.实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业之间实行劳动关系确认与工伤赔偿责任承担的两分法

通常认定工伤以双方存在劳动关系为前提。但由于建筑领域的客观实际情形，建筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任。

在建筑领域，对实际施工人招用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间应实行劳动关系与工伤赔偿责任的两分法。实际施工人招用的农民工受伤，请求确认与具备合法用工主体资格的建筑施工企业间存在劳动关系的，民事诉讼中应不予支持。但按照《工伤行政案件司法解释》的有关规定，受伤农民工可以申请工伤认定，并确定该具备合法用工主体资格的建筑施工企业为工伤责任承担人。建筑施工企业虽对受伤农民工承担工伤保险责任，但不因此反向推定双方间存在劳动关系。此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破。

3.实际施工人聘用的劳动者与建筑施工企业间实行劳动关系确认与工伤赔偿责任承担两分法，有利于解决民行交叉难题

如果对建筑领域项目经理(实际施工人)招用的劳动者(农民工)与承包单位建筑施工企业间劳动关系确认与工伤责任承担问题不实行两分法，则法院民行诉讼间将陷入相互钳制的微妙境地。

一是如当事人先经行政诉讼，确认事实劳动关系并认定工伤。则在民事诉讼中将会产生未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资、经济补偿、补交社会保险等种种争议。此类诉讼一旦扩散，因劳动关系点多面广，影响甚巨。浙江金华等地区已有案例，行政判决认定受伤农民工与建筑承包单位存在事实劳动关系、构成工伤。其后劳动者提起民事诉讼，提出多项基于劳动关系的权利诉请。鉴于生效行政判决已认定了事实劳动关系，民事审判只能对此予以支持。

二是如当事人先经民事判决，经确认双方不存在事实劳动关系，则行政审判必然面临能否认定工伤的问题。如不予认定工伤，则与前述《工伤行政案件司法解释》规定相冲突。如予认定工伤，则是在不存在劳动关系的前提下，确认由建筑施工企业承担工伤赔偿责任，回到劳动关系确认和工伤保险责任分立的思路上。

再者，除劳动者工伤情形下可通过社会保险行政部门工伤认定程序和行政诉讼来认定劳动关系之外，劳动关系认定一般经由劳动仲裁和民事诉讼进行。如实际施工人招用的劳动者(农民工)伤亡，经由行政诉讼认定其与建筑施工企业间存在劳动关系，而在同样场所工作的其他未伤亡实际施工人招用的劳动者(农民工)与建筑施工企业之间却不存在劳动关系，将会导致同工不同关系的逻辑悖论。

（以上内容摘编自：《项目经理（实际施工人）聘用的劳动者（农民工）与建筑施工企业间法律关系的界定——邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案》，载于《民事审判指导与参考》2015年第4辑（总第64辑），杜万华主编，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2016年6月出版。作者：浙江省高级人民法院民一庭法官江宇奇；浙江省绍兴市中级人民法院研究室主任章建荣。）

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1.发包方因违规发包行为而承担的用工主体责任不能推定出其与实际用工方雇佣的劳动者之间存在劳动关系——廖彦明与浙江城建集团有限公司西安分公司劳动争议纠纷

本案要旨：在实际用工方不能及时对受工伤的劳动者全面承担责任时，由发包方因本身违规发包的行为而承担与不具备用工主体资格的组织或自然人同种的责任，但是承担用工主体责任并不能证明发包方与受工伤劳动者之间存在劳动关系，劳动关系的认定应参考报酬支付、人事管理等综合因素考虑。

案号：（2015）陕民三申字第00393号

审理法院：陕西省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 2015.07.28

2.建筑施工单位承担用工主体责任不能直接认定建筑施工单位与实际用工方雇佣的劳动者间存在劳动关系——郎俊与营口华强钢结构工程有限公司劳动争议纠纷案

本案要旨：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任，对于该条规定中的“承担用工主体责任”，不能简单解释为“可以直接确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系”，确认劳动关系的成立与否仍应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量。

案号：（2015）辽审四民申字第592号

审理法院：辽宁省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 2015.11.20

3.建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系——重庆鼎新公司诉杨坤贵确认劳动关系纠纷案

本案要旨：劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人，且用人单位和自然人之间需有发放工资、安排工作等实质管理性关系，建筑施工单位将工程发包给不具资质的组织或自然人，其又雇佣劳动者的，建筑施工单位与被雇佣的劳动者间不存在发放工资等实质性隶属管理关系的不能认定存在劳动关系。

案号：（2013）渝五中法民终字第03187号

审理法院：重庆市第五中级人民法院

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本案要旨：认定双方是否存在劳动关系应从经济和人身方面是否存在隶属关系来考虑，劳动者与有用工资格的发包方未签订书面或口头的劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，且劳动者从事的劳务不受发包方劳动纪律和规章制度的制约，不直接服从其劳动分工和工作安排，不接受其管理和监督，亦不享有相关的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件，而经依法认定劳动者成立工伤，发包方应承担用工主体责任但并不等同于认定成立了事实劳动关系。

案号：（2014）吉民申字第855号

审理法院：吉林省高级人民法院

来源：中国裁判文书网 2015.01.13

法律依据

1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

2.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条　社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

3.《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。