【案情】
      张某2010年开始在某公司工作，月工资3000元。某公司为张某投了工伤保险，并以每月3000元的基数为其缴纳工伤保险费。2012年10月11日，张某在工作过程中受伤，经鉴定为七级伤残，事后被劳动部门认定为工伤。张某的停工留薪期为3个月。受伤后，张某一直在家休养，没回单位上班。2013年12月2日，张某向某公司提出辞职,某公司于当日批准了张某的辞职申请。因双方就工伤赔偿没有达成协议，故张某申请劳动仲裁。劳动仲裁部门裁决某公司按3000元每月的标准支付张某25个月的一次性伤残就业补助金75000元。某公司不服仲裁裁决，认为不要按3000元每月的标准支付张某一次性伤残就业补助金。

【分歧】

      对于某公司应按什么标准支付张某一次性伤残就业补助金的问题，有两种不同的意见：

      第一种意见认为，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准，国务院已授权省、自治区、直辖市人民政府制定实施细则。因此，应严格参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，一次性伤残就业补助金应以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，而张某自受伤后一直未在某公司上班，至解除劳动关系时张某本人工资记录为零，故实际上某公司不用支付张某一次性伤残就业补助金。

     第二种意见认为，应按《工伤保险条例》第三十七条的规定，以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资的标准，再参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，七级伤残计算25个月的一次性伤残就业补助金，故某公司应支付张某一次性伤残就业补助金75000元。

【管析】

     笔者同意第二种意见，分析如下：

    本案争议的焦点在于某公司应按什么标准支付张某一次性伤残就业补助金。

    根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。因此，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。

      可见，关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准，国务院已授权省、自治区、直辖市人民政府制定实施细则。按理，法院判决时可以直接参照执行。但现在问题是，张某与单位解除劳动合同的时间与受伤的时间已经相隔一年多，且该一年期间在原单位某公司没有工资记录。如果严格参照该实施细则进行判决的话，会产生两个不利后果。一、该实施细则关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准是以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数。而《工伤保险条例》则是以本人工资为基数（本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算）。该实施细则明显与《工伤保险条例》的规定相抵触，有下位法违背上位法之嫌；二、明显不利于劳动者。如果严格参照该实施细则，本案张某自受伤后到解除劳动合同时一年多在原单位某公司并没有工资记录，也就是说张某实际享受不到一次性伤残就业补助金。

     作为法官，在裁判时对于行政规章只有选择适用权而没有解释权。当行政规章与法律相冲突时，法官在判决中并不能作出评判。因为按照《立法法》的规定，只有国务院、省级人大才有权撤销或改变行政规章。所以，这是本案法律适用方面的难点。

     因此，笔者认为本案如果完全参照江西省实施细则的规定，那么作出的判决势必与立法的宗旨相违背且对于处于弱势的劳动者不公，但如果完全不适用的话，则无法作出判决。所以，能否部分参照江西省的实施细则，对于冲突部分则适用工伤保险条例的规定。

     按上述思路，笔者认为可以这样处理：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…，七级伤残为13个月的本人工资（本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。），…。因此，某公司支付张某一次性伤残就业补助金的标准可以按照张某因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为基数进行计算。再参照《江西省实施<工伤保险条例>办法》的规定，张某伤残为柒级应享受25个月的工伤保险待遇。

   综上所述，某公司应支付张某一次性伤残就业补助金75000元（3000元*25月）。