职工午休外出就餐行为能否定性为工作时间
　　　　　　　　　　　　　　　任宪华 上海市嘉定区人力资源和社会保障局
案情简介■
    李某系上海某服装有限公司剪裁工。2010年1月20日中午，李某骑自行车驮同事王某自单位外出至1公里外的稻花香餐厅就餐，就餐后李某在返回单位途中被一辆货车撞倒，致其右桡骨骨折，交通行政管理部门认定李某对该交通事故无责任。2010年4月26日，李某提出工伤认定申请。受理后，经调查，某服装公司无食堂，午餐由员工自行解决。李某均外出至1公里外的稻花香餐厅就餐。上海某服装有限公司工作日具体作息时间为上午8：30～12：00.下午1：00～5：30.中午1小时午休用餐。当日李某受伤时间为12：35.距用人单位尚有0.5公里。上海某服装有限公司提出李某受伤在非工作时间、非工作场所，非因工作原因不认可工伤。
■争议焦点■
    职工午间外出就餐是否成立因工外出？
案例分析■
    午餐休息时间应定性为工作时间还是非工作时间？用人单位以外的餐饮场所是否可成为职工的工作场所？对职工午休时间外出就餐行为性质的界定众说纷纭。有观点认为，午间用餐及休息时间为非工作时间，以8小时标准工时制为主要依据。也有观点认为，在用人单位未提供食堂等条件下，职工外出就餐实为满足劳动者之合理的生理需求，系工作之合理延伸。相应的午餐时间则为职工工作时间的合理延伸，就餐场所为其工作场所。本文不支持上述观点，认为应成立职工因工外出情形，适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项之规定。
    第一，与正常工作密不可分的生理行为属工作原因。
相关法院在2006年第5期《最高人民法院公报》的《孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案》中阐明，<工伤保险条例》第十四条规定的”因工作原因”是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工因从事本职工作而受伤。而根据《何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案》，职工工作中上厕所或午间用餐虽然都是其个人的生理现象，与劳动者的工作内容无关，但这是人的必要的、合理的生理需要，与劳动者的正常工作密不可分。片面的认为职工上厕所或午餐行为是个人私事，与劳动者的本职工作无关，明显与劳
动法保护劳动者合法权利的基本原则相悖，也有悖于社会常理。因此，劳动者上厕所、午餐等必要的、合理的生理需求行为与劳动者的正常工作密不可分，应当受到法律的保护，并视为其工作内容的合理延伸、系工作原因范畴。
　　第二，工间休息是否为工作时间取决于职工的行为。
　　值班、午休等职工待命时间，是否为职工的工作时间？理论和实务界的意见并不统一。孙国平在《劳动法上待命时间争议的认定》一文中认为，职工在工作场所内待命的时间应系职工的工作时间，在非工作场所内待命的时间应区别对待：从事工作行为或与工作紧密相关的行为的时间为其工作时间，反之非工作时间。本文持此观点，对本案李某外出午餐行为时间（含途中）认为是其工作时间。
　　但笔者对就餐场所是否为工作场所则有不同意见，本文认为，职工外出就餐场所一般不是其工作场所，原因在下文中单独阐述。
　　第三，用人单位对职工因工外出目的地不具控制特征。
　　国际劳工组织1981年《职业安全和卫生及工作环境公约》（第155号）第三条(c)项规定，工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。那么，职工午休期间外出就餐的地点，用人单位通常并不具直接或间接控制。即使职工个人通过契约或合同行为而可以合理使用餐厅部分场所，但是，依照消费等合同约定以及法定内容，职工个人仅成立合理利用或使用消费场所（餐厅等类用人单位的工作场所），在物权法上属于有权占有，该有权占有实际与他人基于所有权使用权产生的占有并存。根据我国民法学界通说．占有是事实而非权利，消费者之占用为事实，餐厅等单位拥有的是所有或使用权利，且前者为他主占有，后者为自主占有，不能同日而语，更不可认同消费者之占有状态超越餐厅等单位对消费场所的所有或使用杈以及对该场所事先存在的物权权利形成控制。即使职工有权占用消费场所，也不能承认用人单位有权占用该场所。因为并无职工接受用人单位工作指令之职务代表，执行行为存在。由于缺少基础权利支撑，间接控制也不成立。
　　用人单位一般不对职工因工外出的目的地具有工作场所的控制特征，但也有例外情形。比如，用人单位与餐饮，培训公司或溜冰场等达成包场协议等，以便开展年会等集体活动，则用人单位对该特定场所具备直接或间接控制特征。职工在上述工作场所内发生工伤，符合《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定，途中工伤则仍适用该条第（五）项规定。比较典型的是自来水或物业公司职工至居民家中更换水表等行为，无论用人单位还是职工均无依据替代对居所的控制权；装潢公司则依据与居民达成的协议等产生了对他人居所的控制权，成立工作场所。
　　第四，劳动者享有获得劳动安全卫生的权利。
　　从以上论述看来．本案职工李某由于属于工作原因的就餐行为，导致其外出至就餐返回单位的时间均为其工作时间。而就餐场所、途中经过地点等并不属于其用人单位的工作场所．其外出就餐行为定性为因工外出较为妥当。其实不然，还应当考量另外一个条件，即用人单位是否已为劳动者提供了必要的劳动卫生用餐等条件。劳动者享有获得劳动安全卫生保护的权利，是劳动法规定的基本原则，任何用人（工）单位或个人都应当为劳动者提供必要的劳动卫生条件，维护劳动者的基本权利。午间用餐是劳动者维系其日常工作的必要的合理的生理需求，用人单位应提供就餐及场所（以发放补贴等形式替代，不是取消工伤保险保障的必然理由）。因此，如果用人单位已经提供了午餐，劳动者不在单位就餐行为无合理必要性，则外出就餐受伤可不视为工作原因。比如，用人单位提供午餐，职工外出办私事在外用餐不视为工作原因，而接受工作指令外出洽谈业务用餐可视为工作原因。本文认为，午休时间职工外出必要的就餐行为应视为因工外出，适用《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定；非必要性外出就餐行为不属于工作原因范畴，也不应一概不认定为工伤，而应考虑适用上下班途中的规定进一步判断。本文认为，下班行为应具备相应意思表示、回住所等目的，午休外出用餐除回住所就餐外，不符合上下班特征。
　　另外，第十四条第（五）项与第（一）项并非后者包含前者的包含关系，前者仍具有明显的特殊性和独立性。