【案情】

    本案系上诉人（原审原告）广西驰程汽车运输有限责任公司因与被上诉人（原审被告）百色市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，第三人蓝年明。2011年6月，第三人蓝年明驾驶登记在广西驰程公司乐业汽车总站名下的桂LB0311号客车在从深圳开往乐业县途中发生交通事故，造成车上乘客2人死亡，包括蓝年明在内26人受伤。随后，第三人向被上诉人百色市人社局提起工伤认定申请，被上诉人依据《劳动法》、《工伤保险条例》、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，并参照《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号，以下简称《答复》），作出百人社工认字（2012）165号《认定工伤决定书》，认定第三人因交通事故受伤属于工伤。一审法院审理后判决维持百色市人社局作出的工伤认定决定，广西驰程公司不服向百色市中级人民法院提起上诉。

    另查明，广西驰程公司乐业汽车总站是广西驰程公司分公司。桂LB0311号大型客车登记在广西驰程公司乐业汽车总站名下，实际车主为宁安、邓炎昌。第三人蓝年明与实际车主之间有《雇佣协议》，协议约定第三人为实际车主的雇佣驾驶员，第三人在驾驶客车过程中不能无故停驾，如停驾须提前3天向甲方提出，并告知乐业汽车总站备案；实际车主每趟车付给乙方佣金400元；协议双方各执一份，并交乐业汽车总站备案等。

【分歧】

    根据《工伤保险条例》（国务院令第375号），劳动保障行政部门受理工伤认定申请时，首先必须审核确定受伤职工与用人单位是否存在劳动关系（包括事实劳动关系）。因为工伤认定中受伤职工与用人单位是否存在劳动关系，直接关系着该伤害能否认定为工伤以及工伤责任的最终承担者，所以劳动关系的确认是处理工伤争议的前提条件和基础。因此，本案的分歧有以下两点：

1、第三人与上诉人广西驰程汽车运输有限责任公司之间是否存在事实劳动关系。

第一种意见认为实际车主与挂靠单位之间形成的是一种行业管理关系，双方之间并非是劳动合同关系；车主聘请的驾驶员与挂靠单位之间更不是劳动合同关系，而是在车主与驾驶员之间形成了一种雇佣关系，这种雇佣关系受民法调整，而不受劳动合同法调整。第二种意见认为第三人与上诉人之间符合法律规定的劳动关系主体资格，因而第三人和上诉人之间形成事实劳动关系

2、关于最高人民法院行政审判庭《答复》的适用问题。

第一种意见认为，该《答复》非司法解释，亦不是正式的法律渊源，仅仅是“个案答复”，因此对本案不具有法律规范意义上的约束力。第二种意见认为，《答复》虽非司法解释，却系合法有效的规范性文件，该答复与其他法律、行政法规、规章及立法解释或司法解释间并没有冲突，其是就同一类型的案件作出答复，并非仅对个案进行答复，因而，本案适用此规范性文件是正确的。

【评析】

    一、第三人蓝年明与上诉人广西驰程公司之间是否存在事实劳动关系。

笔者同意第二种意见，即第三人与上诉人广西驰程公司存在事实劳动关系。因为上诉人和第三人均符合法定的劳动关系主体资格。首先，实际车主宁安、邓炎昌出资购买的大客车为了取得客运营运资格，将车辆登记在具有客运营运资格的上诉人下属分公司乐业汽车总站名下，以乐业汽车总站的名义进行运营的行为，其实质属于挂靠的性质。其次，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，第三人虽与实际车主宁安签订了《雇佣协议》，但是实际车主本身没有经营权和用工主体资格，最终应该由上诉人承担用工主体责任。第三，第三人驾驶桂LB0311客车从事客运活动，属广西驰程公司营运活动的组成部分。在营运活动中，第三人必须遵守乐业汽车总站的生产安全和生产活动的规章制度，服从接受该总站的管理和安排，并在该总站的调度下，从事有报酬的客运活动。第四，参照《最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（2007年12月3日[2006]行他字第17号），该《答复》明确了个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

    综上所诉，上诉人与第三人之间，完全具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立的要件，双方存在事实劳动关系。

    二、关于最高人民法院行政审判庭《答复》的适用问题。

笔者同意第二种观点。该《答复》是最高人民法院行政审判庭针对全国行政审判工作中遇到车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定人工伤问题的情况答复，对审判实际具有指导作用。且该答复符合《劳动法》、《工伤保险条例》的相关规定精神，因此，被上诉人和法院参照引用该答复作为说理的依据并无不当，不存在适用法律错误的问题。（作者单位：广西百色市中级人民法院）