【案情】

     2003年10月15日，D公司与C中学签订学生食堂引资协议书中约定：D公司以投资方式取得C中学学生食堂的5年经营权（2002年9月1日至2007年8月31日）。同日双方还签订了学生食堂目标考核责任经营协议书，约定由C中学对D公司经营学生食堂期间权利、责任、义务进行目标考核，B以C公司代表人的身份在协议上签了字。2004年8月2日，双方续签了目标考核责任经营协议书。上述协议B均作为D公司的代表在协议上签字，并加盖了D公司印章。A于2004年3月应聘到C中学学生食堂工作，2005年10月13日，A在工作中操作绞肉机时左手被绞伤。2006年2月18日，D公司与B签订C中学学生食堂经营权转让协议，协议约定：因C公司取得经营权后，B一直受委托行使经营权，现经双方协商，由百威公司将该经营权有偿转让给B，转让价为10万元，转让前的债权债务由D公司承担，转让后经营中产生的债权、债务由B承担。2006年7月4日，A经綦江县劳动和社会保障局认定为工伤，2006年9月17日经綦江县劳动鉴定委员会鉴定为7级伤残。上述工伤认定及伤残鉴定中均以D公司作为A的用人单位。2006年11月7日A向綦江县劳动仲裁委员会申请仲裁。因D公司在A受伤时将C中学学生食堂的经营权委托B行使，故该委裁决由B与C公司承担连带支付A工伤待遇44455元。B以不是用工主体，不应承担连带责任为由，于2007年1月24日诉来法院。
【一审】

一审法院认为，A与D公司虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，D公司未给A参加工伤保险，故D公司应当支付A工伤保险待遇。B未提供系D公司职工，发放工资的工资表和向公司支付转让费及A受伤后D公司支付相关费用等证据，应当认定B为中学食堂的实际经营者，应当对B的工伤待遇承担连带责任。遂判决D公司支付A工伤保险待遇44455元，B承担连带责任，D公司与B支付完工伤待遇后，A终止与D公司的劳动关系。
【二审】

一审判决后，B以自己在A工伤时虽然是D公司安排的管理人员，但并非为食堂的实际经营者，故不应承担连带责任为由提出上诉。二审认为，B在引资协议上签字是以D公司代表人的身份而非以个人的名义签字，綦江县劳动和社会保障局以D公司作为用人单位认定的工伤，因而A与D公司建立的劳动关系，D才是A工伤待遇的支付主体，本案没有证据证实B是A工伤时C中学食堂的实际经营者，故不应承担连带责任，故改判B不承担C公司支付A工伤待遇的连带责任。
【分析】

    本案一二审分歧的关键是实际雇主该由谁来举证，一审法院认为本案是B不服仲裁裁决而起诉，B就应举证证明与A不存在劳动关系，不是实际经营者，B虽然举证工伤认定及伤残鉴定中均以D公司作为A的用人单位的证据，但B未提供系D公司职工，发放工资的工资表和向公司支付转让费及A受伤后D公司支付相关费用等证据，不能否认其管理食堂，不能否认法官其是实际经营者的心证。而二审法院认为工伤保险关系必须以劳动关系存在为前提，劳动关系分为劳动合同关系和事实劳动关系，事实劳动关系的成立和生效应由劳动者举证，B举出工伤认定及伤残鉴定中均以D公司作为A的用人单位的证据，B在引资协议上签字是以D公司代表人的身份而非以个人的名义签字，并不能形成其为实际经营者的心证，故改判不承担连带责任。
【评析】

    本案涉及到举证责任的分配问题，根据“谁主张、谁举证”的原则，因劳动关系的存在是工伤赔偿的前提，A欲取得工伤赔偿，就必须证明谁是用人单位、证明劳动关系的存在，A在工伤认定和伤残认定中均以D公司为用人单位，而仲裁裁决以D公司委托B经营为由裁决B承担连带责任。D公司委托B经营的行为究竟是用人单位内部的委托还是单位的外部转包，如果是单位内部委托，B的经营行为实际上是代表D公司的行为，实际上的用人单位只有一个即D公司，A与B就不存在事实劳动关系，但如果是单位外部转包，B与D是两个主体，B与A就存在事实劳动关系，因B不具备用工主体资格，B和D应当承担连带责任，因劳动关系的确认是工伤认定的前提，在工伤认定之前就劳动关系就已经进行了确认，而本案中工伤认定中和伤残认定的用人单位均为D公司，劳动者A并未提出异议，说明双方对劳动关系并不存在争议，双方的争议为工伤赔偿，仲裁委员会在A没有举出其他证据的证明情况下就认定D与B属外部承包，A与B存在事实劳动关系而裁定B承担连带责任，实际上是重新确认劳动关系，势必使工伤认定和伤残认定的前提和基础错误，显然属于事实认定错误、法律适用错误，其仲裁裁决超出了仲裁范围，现B以不是用人单位不应承担连带责任不服仲裁而起诉，因劳动仲裁只是诉讼的前置程序而非监督程序，当事人一旦起诉，裁决书就不发生法律效力，就回到了仲裁前的状态，法院重新作出判决来取代仲裁裁决，而一审法院在工伤赔偿案件中重新确定劳动关系，同样属于法律错误，故二审法院依法予以改判。劳动争议案件的处理顺序是劳动关系确认——工伤认定——伤残认定——工伤赔偿仲裁——工伤赔偿诉讼，其程序的推进具有不可回复性，劳动者错过了时机在工伤赔偿案件中要求改变劳动关系的确认，其请求往往得不到支持。（来源：綦江县法院）