[案情]

　　2009年11月9日，经社会招录，重庆中百仓储超市有限公司确定吴某某为其单位初录人员，并向其发放《学员证》，上载明：“姓名：吴某某；岗位：某支路店初录人员。”2009年11月9日至24日，吴某某参加了该公司安排的参观活动并接受了公司发放的补贴，但并未参加考勤，也未从事相关工作。2009年11月25日，重庆中百仓储超市有限公司与吴某某签订《劳动合同书》，约定合同期限自2009年11月25日起至2012年11月24日止。2010年11月13日，双方协议解除劳动合同。吴某某认为，其于2009年11月9日进入被告公司工作，但被告在2009年11月25日才与原告签订劳动合同并计发工资。因此，被告实际上拖欠原告从2009年11月9日至2009年11月25日16天的工资。

　　[分歧]

　　本案争议的焦点是：自2009年11月9日吴某某被确定为初录人员到2009年11月25日双方签订劳动合同期间，吴某某与被告用人单位之间是否存在劳动关系？

第一种意见认为：根据原告吴某某提供的《学员证》以及被告的实际用工情况，2009年11月9日至25日期间，吴某某仅仅作为初录人员进行参观和学习，还未正式录用，也没有进行劳动生产，因此不存在劳动关系。

　　第二种意见认为：尽管作为初录人员双方未签订书面劳动合同，但是用人单位已经决定录用，并对吴某某的工作性质、工作时间进行安排，两者存在事实上的劳动关系，法律应予以保护。

　　[评析]

　　笔者赞同第一种意见，理由如下：

　　1、初录人员与用人单位是否存在劳动关系应遵从“实质性考察标准”。随着社会用工理念的变化，用人单位往往需要经过一个较长时间的考核、审查甚至培训的过程，才最终与劳动者签订劳动合同，正式确立劳动关系。本案中，原告作为“初录人员”的身份，就是在双方未以书面方式正式建立劳动关系之前存在的一种“准用工”形式。我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”可见，尽管初录人员与用人单位未签订正式书面劳动合同，但不排除两者存在事实劳动关系的可能，不能一概而论，而应通过对“初录人员”从事的行为性质实质考察后进行认定。

　　2、“初录人员”从事的行为存在两种不同性质。劳动者被确定为“初录人员”后，用人单位会安排其从事一定行为，以考察是否最终录用。“初录人员”从事的行为存在两种不同的性质：一是对企业进行参观、了解企业文化，并对要参加的工作进行熟悉和了解，或者进行体检或资格复查，属于为正式建立劳动关系做准备的行为，此时双方不存在劳动关系；二是上岗进行实际劳动生产的行为，此时劳动者实际接受用人单位的管理，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位一般也允许劳动者以其名义工作并向其支付一定劳动报酬。这种情形下，劳动者与用人单位之间已经建立了事实上的劳动关系。

　　本案中，吴某某被确定为初录人员后，用人单位仅仅安排其到单位进行参观学习，吴某某并未从事用人单位业务组成部分的生产劳动，用人单位发放的补贴也不属于劳动报酬的范畴。而且在正式签订劳动合同前的“初录阶段”，吴某某与用人单位之间存在一种很松散的管理关系，其并不完全遵守用人单位的劳动规则及有关制度，也没有接受用人单位的控制、指挥和监督，这种关系不符合劳动关系的要件，因此不属于事实上的劳动关系。
(来源：渝中区法院)