【案情】
    原告熊某于2010年5月16日到被告某市政工程公司承建的宾阳县污水处理管网一期建设工程昆仑路段工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告办理工伤保险。2010年5月23日，在段施工中发生土方坍塌事故，造成原告熊某被泥土掩埋，腰椎骨折。事故发生后原、被告双方就赔偿问题先后签订了两份赔偿协议书，被告还出具一份《承诺书》，承诺原告的治疗费用及相关赔偿补偿由其依法承担。被告没有按照《工伤保险条例》第七条规定申请工伤认定。原告经有关部门鉴定伤残程度属于八级伤残。为赔偿事宜，原告向宾阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后不服，遂诉法院。

【分歧】

    在本案审理过程中：

    一种意见认为，原、被告双方没有签订书面劳动合同，也没有为原告购买工伤保险，且在事故发生后也没有进行工伤鉴定，不应按工伤保险来赔偿，而是按人身损害来赔偿。

    另一种意见认为，原、被告之间没有签订书面劳动合同，但却形成了事实劳动关系，在事故发生后，原、被告两次签订的《协议书》及被告出具的《承诺书》，视为被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告工伤致残的各项经济赔偿，可以确定原告本案受伤致残应享受的工伤保险待遇由被告予以承担。

【评析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）文件第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

    在本案中，被告经工商局登记注册依法成立，主体资格适格，原告的工作是由被告安排，在工作全过程中，原告实际上接受着被告的管理、指挥和监督，且原告提供的劳动是被告某市政工程公司的组成部分，劳动成果完全由被告享有。原、被告之间虽然没有签订书面劳动合同，且在审理过程中双方对其之间存在劳动关系均无异议，故可以认定已形成事实上的劳动关系。

   原、被告为劳动关系，故本案属于劳动争议纠纷，依照最高人民法院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”因此，劳动关系中的劳动者因工伤事故遭受人身损害，应当按照国务院《工伤保险条例》的相关规定请求工伤保险赔偿，不能对用人单位提起人身损害赔偿的民事诉讼。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病的依法应当获得医疗救治和经济补偿。虽然本案未经工伤认定和劳动能力鉴定，但根据原被告两次签订的《协议书》及被告出具的《承诺书》，视为被告认可原告的受伤属于工伤，并同意承担原告工伤致残的各项经济赔偿。据此，确定原告本案原告受伤致残应享受的工伤保险待遇由被告予以承担。(来源：宾阳县法院 ，www.ft22.com整理）