企业之间承包如何确定用工主体

  申请人季某称其于2006年9月至2008年7月11日在某大厦从事保洁工作，双方没有签订劳动合同，2008年年7月11日，被其直接雇用人陈某辞退。季某于2008年7月1 6日申请劳动仲裁，要求：被申请人某大厦赔偿工资5300元；向其支付一个月的经济补偿1000元。季某为了证明与某大厦的事实劳动关系，向仲裁委提交了下列证据：陈某办公室钥匙、员工工作服、员工工号牌、员工本人更衣柜钥匙。在庭审中，季某又举证了一份手写的但是并无负贵人签字和某大厦盖章的员工签到签退表，来证明其从2008年6月开始在单位上班是签到的。季某还申请证人李某出庭作证，证明其与某大厦的事实劳动关系存在。

  仲裁委查明，某大厦于2006年3月16日与某宾馆签订了一份承包经营协议书，约定将大厦整体发包给某宾馆经营，由某宾馆全权负责对外经营和对内管理。季某自2006年9月起受陈某聘用从事保洁工作，受陈某管理，工资由陈某发放。陈某并非某大厦员工，也不是某大厦的直接承包人。

争议焦点

某大厦是否应当向季某承担用人单位的责任？

案例分析

  在该案处理过程中，存在着以下两种意见：

  第一种意见认为，季某与某大厦存在劳动关系。理由是季某并不知情某大厦已经整体承包给某宾馆，且某宾馆对外还是以某大厦的名义在经营。

  第二种意见认为，季某与某大厦不存在劳动关系。理由是某大厦自2006年3月起就将该大厦整体发包给了某宾馆。季某于2006年9月份由陈某招聘进入该大厦工作，而陈某并非某大厦员工，也不是某大厦的直接承包人，因此季某与某大厦并不存在事实劳动关系。

  笔者赞同第二种意见。

  首先，从季某提供的证据来看，其 证据证明效力甚微，没有一份证据能有效地证明其与某大厦之间的劳动关系。季某提供的陈某办公室钥匙等几样物品与某大厦并没有必然联系，最多只能证明季某在该幢大厦里工作。季某当庭提供的一份员工签到签退表，由于只是手写，且无考勤人签名和某大厦的公章，真实性无法确认，因此，也无法证明季某与某大厦的劳动关系。季某还要求证人李某出庭作证。李某证实其与季某同受陈某聘用，季某是被陈某辞退．但李某的证言并不能证明季某与某大厦的劳动关系，只能证明季某与陈某之间的雇用关系。

  其次，某大厦和某宾馆是两个合法的用工主体，它们之间的承包协议是合法有效的，且该承包协议是在季某进该大厦工作之前就已经签订，至季某离开之时还未到期。季某所从事的工作是宾馆对大厦承包的内容，因此，其应该和宾馆有劳动关系。

  第三，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条款规定了发包组织与个人承包经营者的连带赔偿责任，那么，是否适用于本案呢？本案中，某大厦为发包方，承包方为某宾馆，由于某宾馆并不是个人承包经营者，因此，某大厦并不需要对劳动者承担连带赔偿责任。也就是说，季某不能要求某大厦对其承担责任．但是可以要求承包方某宾馆承担责任。

  最后，本案中，作为季某直接雇用人的陈某是否需要承担责任？这就需要考察陈某与某宾馆之间是何种关系。若陈某是某宾馆的员工，则季某可要求某宾馆承担直接的用人单位的责任：若陈某为某宾馆的转包人或分包人，则季某可要求某宾馆与陈某负连带责任。

  本案仲裁委也采纳了第二种意见，对季某的仲裁请求依法予以驳回。

  作者  胡丹丹

  单位  浙江省杭州市江干区劳动仲裁院