如何判断特殊情形下的工伤？

   随着年初《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》的正式施行，以及《社会保险法》的实施，工伤保险的相关法律规定已成为用人单位与劳动者共同关注的话题之一，有关于工伤认定、工伤待遇、工伤争议、工伤救济等诸多问题也逐渐进入了人们的视野。虽然现行法律、法规对工伤认定作出了列举式与排除式相结合的规定，但在实践中，某些”特殊情形”下劳动者受到的伤害是否属于工伤仍然容易给用人单位造成困惑。本文将从现行法律出发，在介绍现行法律、法规对工伤认定规定的基础上，就一些特殊情形下的工伤认定规则进行介绍，以期为各类用人单位提供有益参考。

工伤认定的法律规范

   根据我国《工伤保险条例》第十四条至第十六条的规定，当前我国将工伤认定的具体情形分为：工伤、视同工伤、不认定为工伤三类，具体如下：

    类别一：法律规定认定为工伤的情形。这具体体现在《工伤保险条例》第十四条的规定。该条规定的认定为工伤的情形中，需要注意的是第（六）项，即上下班途中受到机动车等交通工具事故伤害的前提是“非受伤害人本人的主要责任”。从归责原则的角度来看，该项规定较修订前的《工伤保险条例》相比，一定程度上缩小了工伤认定的范围：如劳动者上下班途中由于违反交通规则而发生的机动车致自身损害，承担了交  通事故的全部或主要责任的，虽然属于在工作时间为了履行职责而发生了相应伤害事故，且造成了劳动者的人身伤 害，但由于这种伤害的发生主要基于劳动者的过错，依据现行法律规定，并不能被认定为工伤。

    类别二：法律规定视同工伤的情形。这具体体现在《工伤保险条例》第十五条的规定。严格来说，视同工伤实际上并不是工伤，但由于这些事故与履行工作职责有关，为了更好地保护职工权利，《工伤保险条例》将其视同工伤，并可按照相关规定享受工伤保险待遇。需要明确的是，对于该条规定中第（三）项视同工伤的情形，即”职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的”，在待遇方面工伤员工不能享受一次性伤残补助金，其余两种情形则可以享有。

    类别三：法律规定不认定为工伤的情形。这具体体现在《工伤保险条例》第十六条的规定。与修订前的《工伤保险条例》相比，现行法律规定对不认定为工伤的情形进行了相应调整，排除了因违反治安管理法律规范所导致的伤害，加入了因吸毒导致的伤害。

特殊情形下的工伤认定

   除法律明确规定的”工伤”、“视同工伤”、”不认定为工伤”三类情形外，实践中还有一些较为特殊的情形容易给用人单位造成工伤认定方面的困惑，或者会给用人单位造成一定的用工风险，因此，有必要对某些特殊情形下的工伤认定及处理规则进行说明。

员工在工作中违章或违规操作受到伤害能否认定为工伤

     对于生产类型的企业来说，有时会有员工在工作过程中对机械设备进行违章或违规操作。如果员工因前述违章或违规操作导致自身损害，此种情况是否属于工伤，对此《工伤保险条例》及《社会保险法》均无明确规定。

     针对此种情形，原劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第九条规定，蓄意违章造成自身负伤、致残、死亡的，不能认定为工伤。

    基于这一规定，如果劳动者出现了违章操作的情形，在判断能否认定工伤的过程中，用人单位首先应分析这种违章是属于蓄意违章还是一般违章。如果劳动者是有计划、有预谋地为特定目的而故意违章，或明知违章会造成一定的后果，而对此毫无顾忌甚至希望或追求伤害结果的发生，则属于蓄意违章，相应伤害结果不能被认定为工伤；如果仅因为过失对于相应机械设备进行一般意义上的误操作，则不会对工伤的认定结果造成任何影响。

员工因工作需要应酬饮酒而导致伤害能否认定为工伤

     实践中，部分用人单位碰到的另一种较为“挠头”的情形是，员工（特别是营销或专门负责接待类员工）由于工作需要而经常应酬，并大量饮酒，由此给员工带来健康上的损害甚至死亡是否属于我国法律意义上的工伤认定范围。

    结合我国关于工伤认定的法律规定，并从应酬饮酒这一行为的性质来看，此种情形并不能被认定为工伤，理由在于：

    首先，所谓”应酬“应是在正常工作时间以外，如果是在正常工作时间内喝酒并醉酒，员工势必要遭到用人单位规章制度的处罚，同时，“应酬”也并不属于加班。

    其次，用人单位与劳动者在订立劳动合同时，不可能将”应酬饮酒”作为该员工的工作岗位或工作内容，而仅可能为“负责公司的营销工作”或”做好公司的接待工作”。因此．”应酬饮酒”也不属于员工的工作职责。

    第三．醉酒不是领导临时指派的工作和完成工作职责所造成的意外事故。一方面，陪客人喝酒即使是单位领导授意，但去执行的也不是工作，而是吃饭喝酒；另一方面，作为有完全民事行为能力的成年人，应当知道醉酒的后果及其严重性t在此情况下，醉酒伤身并非属于“意外”的范畴。

    基于以上三点，如员工因长期应酬饮酒造成自身伤亡，无法被认定为工伤，而只可能通过与用人单位协商，由用人单位视情形给予适当补偿。

员工外出学习休息期间受到他人致害能否认定为工伤？

    当前，随着各类企业培训体系的丰富与完善，员工公派外出学习的情况时有出现。

    公派外出学习中，在学习时间内，员工在不具有法律规定“不认定为工伤”情形下而遭受的伤害能够被认定为工伤并无问题，而在休息期间受到他人致害能否被认定为工伤则导致了部分用人单位的疑惑。

    对此，我国《工伤保险条例》等法律法规并无明确规定，在最高人民法院2007年9月发布的相关”答复”中有所涉及。《最高人民法院行政审判庭关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》([2007]行他字第9号）中明确：”职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤”。

     参考上述规定，可以看出，员工外出学习休息期间受到他人致害是否能够被认定为工伤的关键点在于：致害发生时，员工是否处于“学习单位安排的休息场所内”。如员工正处于学习单位安排的休息场所，则认定工伤不成问题；但如员工在休息期间因私外出，在学习单位安排的休息场所以外遭受他人致害，则这种伤害难以被认定为工伤。

 员工参加单位体育比赛受到伤害能否认定为工伤？

   现实生活中，不乏有员工因参加单位组织的体育比赛，而在比赛中发生受伤事件。一旦发生此种情形，该员工所发生的伤害能否被认定为工伤是不少用人单位感到困惑的问题。

   对此，各地工伤保险地方性法规或规章有着不同的规定。根据原北京市劳动局颁发的《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一部分第（四）项的规定，职工参加本单位（本单位部门之间组织的除外）利用工作时间组织的运动会及体育比赛或者代表本单位参加上级单位举办的运动会及体育比赛中受伤，应认定为工伤。

    在理解上述规定时，用人单位应当注意，劳动者在单位组织体育比赛中受到伤害被认定为工伤，须同时满足以下三项条件：一是劳动者参加的必须是本单位举行的体育比赛，或代表本人单位参加上级单位举办的体育比赛，而不包括本单位各部门之间举办的比赛；二是体育比赛必须是利用工作时间举行，劳动者在休息日、法定节假日等非工作时间举办的体育比赛中受伤并不能被认定为工伤；三是劳动者在参加前述体育比赛的过程中受到了身体伤害。如欠缺前述三项条件中的任何一项，劳动者所受到的伤害均不会被认定为工伤。

兼职员工的工伤认定规则

   随着《劳动合同法》在我国确立了多重劳动关系制度，兼职员工的工伤认定及工伤待遇已成为用人单位需重点关注的问题，如果处理不好，将会给用人单位带来较大的用工风险。

   根据兼职单位业务及岗位的不同，兼职员工发生工伤的几率也存在差异。行政、财务等日常在办公室工作的岗位发生工伤的机率较小，而对于物流、配送等需要在户外工作的岗位来说，存在较高的工伤发生机率。值得注意的是，兼职员工一旦在兼职单位发生工伤，由于兼职单位并未向社保机构缴纳工伤保险费用，兼职员工的工伤只能由其工作单位进行申报。但同时，又由于该工伤的发生与兼职员工的工作单位间并不存在关联关系，这就导致了兼职员工的工伤无法得到社保机构认定的尴尬局面。

   基于此种情况，兼职单位可通过单独为兼职员工缴纳工伤保险，或购买人身意外伤害等商业保险的方式解决兼职员工出现工伤后无法得到认定的问题，一定程度上降低自身可能承担的劳动用工风险。

作者 : 江山                    单位:隆泰博思（北京）人力资源咨询有限公司