商榷：工伤认定中“非本人主要责任”的判断

摘要：“非本人主要责任” 是上下班途中工伤认定的限制性规定，在工伤认定实务中引发了许多问题，公安机关交通管理部门事故认定与工伤认定之间可能存在冲突等原因，因此，“非本人主要责任”的立法表述值得商榷。

    2010年修改的《工伤保险条例》第十四条第（六）项在将上下班途中的非机动车事故，以及城市轨道交通、客运轮渡、火车事故纳入工伤保险保障范围的同时，也将“非本人主要责任”作为上下班交通事故工伤认定的重要条件。如何判断“非本人主要责任”是社会保险行政部门工伤认定中面临的重要问题。本刊2011年第6期刊登了张秀丽和栾居沪《工伤认定中“非本人主要责任”的判断》（以下简称“张文”）一文。该文捕捉到工伤认定中“非本人主要责任”判断中存在的难点，并对“非本人主要责任”中存在的问题进行了探索，相关论述很有启发。但个别观点值得商榷。鉴于“非本人主要责任”在工伤认定实务中引发的问题，笔者撰写此文继续探讨工伤认定中的“非本人主要责任”之判断。

 社会保险行政部门是否具有事故责任认定的权力

    张文认为，公安机关交通管理部门并非交通事故的惟一认定机关，“社会保险行政部门在‘非本人主要责任’判定中负有重要责任”。社会保险行政部门是否具有事故责任认定的权力？笔者的回答是否定的。

    其一，从法理角度看，权力是需要法律明确授予的，而不能是推定的。在法律没有明确授权的情况下，社会保险行政部门不具有认定交通事故责任的权力，因而也没有判断“非本人主要责任”的自由裁量权。道路上发生的机动车事故和非机动车事故的法定责任认定机关是公安机关交通管理部门，在非道路上发生的非机动车事故，公安机关交通管理部门也应根据《道路交通安全法》的相关规定作出事故认定。如果公安机关交通管理部门拒不受理，出具相关意见，当事人可以依据交通管理部门的不作为，提起行政复议和行政诉讼寻求救济，而不能因为权力机关不作为，改为由其他机关代为执行职权。

    其二，从法律逻辑角度看，张文根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条规定：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”依据该条规定，该文指出：“从这个意义上讲，公安机关交通管理部门并非交通事故的唯一认定机关。”^①这种推理显然不符合逻辑。该条规定不能得出交通事故的认定机关还有社会保险行政部门。笔者认为，在工伤认定中，当事实不清，公安机关交通管理部门无法出具认定书时，当事人向社会保险行政部门提出工伤认定申请，社会保险行政部门应当依据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”如果用人单位认为是职工在交通事故中负主要责任，应当由用人单位举证，在用人单位举证不能的情况下，应当认定职工为工伤。

交通事故认定与工伤认定之冲突

    道路交通事故认定书是“公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验鉴定结论而制作的载明交通事故基本事实、成因和当事人责任的一种文书”^②。公安机关交通管理部门所作出的道路交通事故认定书结论有时可能与人社部门所主张的基本观点，甚至是与相关法律规定发生冲突，这时社会保险行政部门应当如何认定工伤？比如，在实务中，无证驾驶者通常在事故认定中会被认定承担事故主要责任，有时却并非如此。

    有这样一个真实案例：2011年5月8日，杨某驾驶一辆重型自卸货车由南向北行驶，将同向行驶的王某驾驶的无牌号两轮摩托车刮倒，致杨某自卸货车的右后轮将摩托车压损，同时压伤王某的右小腿，造成事故。事故中，王某不仅驾驶无牌照摩托车，其本人也属于无驾驶证。当地交通管理部门出具的《道路交通事故认定书》对道路交通事故形成原因是这样分析的：“杨某驾驶技术性能不符合要求的机动车上路，观察不周，处置不当，未能确保行车安全是造成此事故的一个过错。王某无照驾驶无牌号两轮摩托车上路是造成此次事故的另一过错。”最后，交通管理部门认定杨某承担事故主要责任，而无照驾驶无牌照摩托车的王某仅承担事故次要责任。现在王某要求工伤认定，社会保险行政部门是否应当认定其为工伤？

    2010年12月23日人力资源和社会保障部办公厅发布的《<工伤保险条例>（修订）宣传提纲》专门针对《工伤保险条例》第十四条第（六）项有如下说明：“限定上下班途中‘非本人主要责任’的交通事故伤害才能认定为工伤，对上下班途中本人承担主要责任的交通事故，如无证驾驶、酒后驾车等行为造成本人伤亡的，不纳入工伤的范围，这样规定有利于提示和引导职工群众注意上下班途中的交通安全。”宣传提纲中强调，《工伤保险条例》修订后增加“非本人主要责任”的限制性规定的功能之一在于排除无证驾驶、酒后驾驶造成本人伤亡认定工伤的可能，但是，公安机关交通管理部门出具的交通事故认定书却认为上述案例中无证驾驶无牌照车辆的王某仅承担事故次要责任。依据前面的分析，社会保险行政管理部门无权认定事故中的责任，也无权要求交通管理部门重新出具事故认定书，其是否能够不采信事故认定书中对于责任的划分？回答这个问题之前，我们首先应当分析—下道路交通事故认定书的性质。

2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第七十三条相比以前的规定对事故认定书有三方面变化：其一，该法将“道路交通事故责任认定书”改称“道路交通事故认定书”，取消了“责任”二字，意在说明公安机关交通管理部门所作的认定并非责任认定；其二，取消了对事故认定结论不服的行政复议救济程序；其三，明确将事故认定书定性为证据，而不是具体行政行为。根据《道路交通安全法》的规定，公安机关交通管理部门出具交通事故认定书不是具体行政行为，而是基于专业知识和现场勘查出具的具有鉴定性质的证据。从这个角度说，社会保险行政部门并不必须采用交通事故认定书对责任划分的结论。但是，如果不采用，社会保险行政部门又如何能够依据事故认定书中对交通事故发生经过的描述，作出比交通管理部门更加专业、可信的结论？即使社会保险行政部门能够独立就是否为“非本人主要责任”作出结论，如果当事人对该结论不服，依据法理应当可以提起行政复议或行政诉讼，这又会将社会保险行政部门拖入对事故责任认定举证的漩涡之中。由此推断，交通管理部门出具的交通事故认定书必然是确定“非本人主要责任”的权威依据。王某虽然无照驾驶无牌号车辆遭遇交通事故，但符合上下班途中的规定，其遭受的事故伤害就可以认定为工伤事

故。当地人力资源和社会保障局最后也认定王某遭受的事故伤害为工伤。

    除无证驾驶发生事故的情形外，醉酒驾驶车辆发生交通事故的，醉酒驾驶者也有可能在事故认定书中被认定为次要责任或同等责任。此时，醉酒驾  驶者能否认定为工伤？根据《工伤保险条例》第十六条第（二）项的规定，职工具有醉酒情形的排除工伤认定。由于《工伤保险条例》有明确排除性规定，因而即使职工醉酒驾驶发生交通事故没有被认定为主要责任，也不能认定为工伤。

  “非本人主要责任”的法律适用

    “非本人主要责任”主要规定在<工伤保险条例》第十四条第（六）项中，《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定：“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应当认定为工伤。”如果因工外出期间发生交通事故，工伤认定是否应适用“非本人主要责任”的限制性规定？对此问题，张文认为“不应该区分交通事故的责任，而更应该注重是否与工作原因相关”。笔者同意上述观点，但是并不完全同意该文给出的理由。

    法律适用是有前提的，《工伤保险条例》’第十四条第（六）项强调“非本人主要责任”主要目的在于限定“上下班途中”的交通事故。上下班途中虽是职工正常工作得以进行的必备环节，但是与工作时间和工作场所发生的事故不同，上下班途中用人单位丧失对职工的监督和管理，对上下班途中工伤事故认定进行限定可以理解。但是，因工外出期间，虽然用人单位也会丧失对职工实际控制和监督，由于职工外出的因工目的性，使得对其的保障应当完备，应遵循工伤保险无过失补偿的基本原则，不应以职工是否在事故中负主要责任为判断依据。

  “非本人主要责任”的立法思考

   仅从现阶段看，上下班途中工伤认定设置“非本人主要责任”的立法并不完全成功：其一，法律的实施效果与立法者的初衷背道而驰，“非本人主要责任”并没有完全排除无证驾驶造成本人伤亡认定工伤的可能；其二，增加“非本人主要责任”的限制性规定，“虽可能排除无证驾驶、驾驶无牌照车辆等违反《道路交通安全法》行为认定为工伤事故，却某种程度上又将上下班途中事故保障程度退回到1996年《企业职工工伤保险试行条例》的时代，劳动者将会因为自己的过失，剥夺享受工伤保险的权利，这是与工伤保险无过失补偿原则背道而驰的”^③；其三，“非本人主要责任”的规定实际上是将工伤认定部分工作分解到公安机关交通管理部门，社会保险行政部门通常需要依据道路交通事故认定书中的结论来处理工伤认定。当交通事故认定书的认定结论明显不合理的情况下，当事人只能向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请，实践中，当事人对道路交通事故认定书没有行政复议和行政诉讼等救济途径的缺陷，会延伸、影响到劳动者工伤保险权的享有，立法者忽视了社会保险行政部门对“非本人主要责任”认定的无奈。因而，笔者认为，对于上下班途中的工伤认定问题仍值得进一步讨论和思考。

作者  于欣华

单位   西北大学

①张秀丽、栾居沪：“工伤认定中‘非本人主要责任’的判断”载《中国劳动》2011年第6期

 ②王丽英、呼和：“再议交通事故认定行为的法律性质”，载《行政法学研究》2009年第1期。

③于欣华：“工伤保险条例的进与退”，载《中国社会保障》2011年第4期。