对于一个原煤、水泥等原材料产出重地，正是职业病多发生地，过去，国有、集体、乡镇、村办企业安全制度不健全，职工本人无防护常识，职工工作少则几年，多则几十年就有可能患上尘肺病，而患该病当初无察觉，随着年龄的增长而发现、发病且不可逆转。这部分人有的因劳动强度大，放弃了该工作；有的因年龄较大，被单位辞退或办理了所谓内退、退休；有的因企业停产倒闭离开企业等。司法实践中，因这些人没有了劳动关系，其应得到的相关待遇无法落实。也因无经济能力支付巨额医药费而使病情急剧恶化，在问题得不到解决的情况下，职工及家属上访，加之患此病的不是个体而是群体，这给社会带来极大不稳定隐患。
　　
　　如最近法院审理的一起典型案例：陈某自2002年11月起在一煤矿上班。2007年9月，陈某以被煤矿辞退为由向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求煤矿支付经济补偿金等。2008年1月劳动争议仲裁委员会裁决煤矿支付相应的社会保险金及经济补偿金。陈某不服该仲裁裁决向法院起诉，一审法院于2008年7月判决煤矿支付经济补偿金等。陈某、煤矿不服法院判决均向中级法院上诉，中级法院于2008年10月判决驳回上诉，维持原判。煤矿对二审判决不服向高级法院申请再审，高级法院于2010年6月裁定驳回煤矿的再审申请。2009年8月经市疾病预防控制中心诊断，陈某天志为III期煤工尘肺合并双上肺结核。2009年9月劳动和社会保障局认定陈某2009年8月所诊断的职业病为工伤。2009年10月经市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级。陈某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求煤矿支付工伤保险待遇，该会于2010年3月作出仲裁裁决。陈某不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，要求一次性支付工伤保险待遇及相关待遇。
　　
　　此案的处理，涉及三个有争议的法律问题，一是通过关于经济补偿费纠纷经一审、二审和省院再审，意味着陈某的劳动关系已解除，对解除劳动关系的劳动者主张工伤待遇法律是否支持；二是用人单位未按规定缴纳工伤保险，劳动者的工伤保险待遇由谁负责；三是对一至四级伤残患者主张的一次性了结，法院如何认定与处理。笔者结合审判实践就此谈一管之见。
　　一、解除劳动关系后被确诊为职业病，患者的工伤待遇在法律上能否得到支持
　　
　　司法实践中，不少人认为，职业病待遇问题，实质就是工伤待遇问题，而工伤待遇是以劳动关系为前提，认定劳动关系是解决工伤待遇的前提和关键，只有劳动者和用人单位建立了劳动关系，才能够构成工伤。无劳动关系就无所谓工伤。对于解除劳动关系后被确诊为职业病的患者，因劳动关系的解除，就丧失了享受工伤待遇的前提和基础，因此，法院对劳动关系解除后被确诊为职业病患者诉请工伤待遇的不予支持。
　　
　　中国工伤赔偿法律网在全国范围内开展职业病维权后，经常遇到一些部门提出如下的观点，《工伤保险条例》规定的“职工”，是现在与用人单位有劳动关系的劳动者，不包括“曾经”与用人单位有劳动关系的劳动者，所以各地出台地方规定、规章，
　　
　　广东省：《关于进一步完善我省工伤保险制度有关问题的通知》第2条第1项规定：“职工在离开职业病发生单位两年内，被诊断、鉴定为患职业病的，其在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当受理并作出工伤认定。
　　
　　云南省：《云南省职业病防治条例》规定，对离职后诊断为职业病可以认定工伤的期限，作出了”离职后两年内“的限制性规定。
　　
　　北京市：《关于对京煤集团”关于调出、终止和解除劳动合同人员诊断出职业病有关问题的请示“的复函》规定：终止或解除劳动关系的无业人员被确诊患有职业病的，由京煤集团持职业病诊断证明，办理委托鉴定手续，承担劳动能力鉴定费用。伤残达到1至4四级的人员签发《工伤证》，工伤待遇实行社会化管理。伤残达到5至10级的，由京煤集团给予一次性经济补偿，可按照一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准予以支付，不再享受工伤医疗待遇。
　　
　　四川省：《关于职工退休后被诊断为职业病其工伤保险待遇问题处理意见的通知》提出，鉴于职业病的形成具有长期性和潜伏性，职工退休前曾经从事过有毒有害生产工作，退休后未继续从事有毒有害生产工作，1996年10月1日以后初次被诊断鉴定患有职业病的退休人员，不进行职业病的工伤认定，可申请管辖地劳动能力鉴定委员会进行伤残等级鉴定，并按照《条例》的有关规定享受相关的工伤保险待遇。
　　
　　重庆市：《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤》规定：离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。
　　
　　湖北省：《湖北省工伤保险实施办法》规定：用人单位对接触粉尘、放射性、有毒有害物质的职工，在终止、解除劳动关系或者办理退休手续前，应进行职业健康检查，并将检查结果告知职工。被确诊有职业病的应办理工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定手续，按照《条例》和本办法的规定享受工伤待遇。用人单位未对职工进行离岗或退休前职业健康检查的，不得终止、解除劳动关系，职工退休后被确诊患有职业病的，由用人单位承担责任。
　　
　　青海省：《青海省实施〈工伤保险条例〉办法》规定：用人单位对接触职业危害作业的职工，在终止、解除劳动关系或办理退休手续前，应进行职业健康检查，并将检查结果告知职工。被确诊患有职业病的应办理工伤认定、劳动能力鉴定、待遇核定手续，支付工伤保险待遇。用人单位未对职工进行离岗前职业健康检查的，不得终止、解除劳动关系，退休后被确诊患有职业病的，由原用人单位承担责任，并支付工伤保险待遇。
　　
　　上述法律文件、地方规章，除广东省、云南省有限制性规定外，其他对解除劳动关系后被诊断为职业病的患者，都明确规定患者享受工伤保险待遇。
　　
　　上述地方文件、规章各异，现在回到法律层面来探讨。笔者认为，从法律关系上讲，解除劳动关系后被确诊为职业病，患者诉请工伤待遇应当支持，患者应当享受工伤待遇，并不能因为不存在劳动关系而免除对患者的补偿责任，劳动关系与补偿责任不是并存的。根据国家工伤保险政策，职业病与因工负伤是并列的，只要经相关职能部门确诊为职业病的，都应按工伤保险政策来处理。
　　
　　其一、职业病等同于工伤，其关系是并列的。职业病的诊断，单位提供劳动关系证明不是必备条件。《劳动法》第七十三条规定，因工伤残或者患职业病应依法享受社会保险待遇；《工伤保险条例》第一条：”为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业病康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例“；第十九条规定：对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行核实。《职业病防治法》第四十二条规定：没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其它致病因素后，应当诊断为职业病。由现行法律法规可以看出：职业病等同于工伤，其关系是并列的。可以推定，职业病的诊断，单位提供劳动关系证明不是必备条件，相关职权部门一旦确认为职业病，劳动保障行政部门无需再让劳动者提供劳动关系证明，履行确认手续即可，而进行劳动能力鉴定无需劳动关系证明，患职业病应依法享受社会保险待遇。
　　
　　其二、职业病患者享受工伤待遇与其劳动关系的解除与否无关。从工伤认定以及工伤待遇等相关规定看，《工伤保险条例》无疑是最高的”上位法“，《工伤保险条例》第17条明确规定，职工被诊断为职业病，用人单位没有按规定申请工伤认定的，职工个人可以申请工伤认定。那么不难理解”不管是否离开单位，也不管离开单位多久，只要是被诊断为职业病的“就可以申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。从《职业病防治法》规定看，职业病的形成具有长期性和潜伏性，职业病不可能在短时间内诊断出来的，根据《职业病防治法》第53条之规定：”最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。“这也说明了职工解除劳动关系后，被诊断为职业病的，可以认定为工伤并享受工伤保险待遇，没有限定解除劳动关系而免除对患者的责任。
　　
　　其三、现行法律有明确规定。《职业病范围和职业病患者处理办法》第九条规定：劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责；如原单位已与其他单位合并者，由合并后单位负责；如原单位已撤销，应由原单位的上级主管机关负责。
二、解除劳动关系后被确诊为职业病，患者的工伤待遇支付主体的确定
　　
　　根据现有法律规定，用人单位为职业病办理了工伤保险的，职业病患者的工伤待遇主要由工伤保险经办机构从工伤保险基金中支付，用人单位未为职业病患者办理工伤保险的，根据《工伤保险条例》第六十条规定，则全部由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。这在司法实践中无异议，但以下几种情况难以把握，认识也不统一。
　　
　　（一）用人单位不按规定缴纳工伤保险费用如何确认支付主体。司法实践中主要有三种情况：一是不连续缴纳，二是不按标准按时足额缴纳，三是发现职业病后才缴纳；这里，首先要明确工伤保险性质与特征：（1）强制性。为保护劳动者受伤害后保障权利的实现，国家是通过立法强制实施，根据法规规定范围的用工单位及职工，都应参加工伤保险并缴纳保险费。（2）非盈利性。工伤社会保险基金属劳动者所有，是保障职工安全健康的基础，专款专用，国家不征税，并由国家财政提供担保，工伤保险不同于商业人身意外伤害保险，（3）单方性，个人不缴纳的原则。这也是工伤保险区别于其他社会保险项目的重要标志。（4）不可补缴性。根据社会保险及劳动保障相关规定，用人单位应当自与劳动者建立劳动关系之日起为劳动者足额及时缴纳各项社会保险。其中，养老保险和医疗保险可以补缴，工伤保险、生育保险和失业保险不可以补缴。（5）明显的时效性。工伤保险是一种时效性比较明确的险种（现收现付制，非养老保险的积累制，经常说要转移的是指养老保险），说简单点，就是参加一个月保险，缴纳一个月保险费就保一个月，过了这个月时间不补缴。由此可见，用人单位不按规定缴纳工伤保险费、欠缴工伤保险费期间发生工伤，其工伤职工的工伤保险待遇，由用人单位承担，工伤保险基金不予支付。
　　
　　（二）职工在多个单位工作后被确定职业病如何确认支付主体
　　
　　当前，煤工尘肺较为普遍，煤工尘肺是指煤矿工人长期吸入生产性粉尘所引起的尘肺总称，是由于作业人员吸入较高浓度的煤尘或煤矽所致，目前我国累计尘肺病患者超过60万。煤工尘肺的发病工龄一般较长（有的在15-20年或更长），病程发展比较缓慢，患者早期多无症状。随着年龄增长及尘肺病变的进展，加之合并呼吸道感染，逐渐会出现咳嗽、咳黑痰、胸闷、胸痛、气急等症状。患者一般要在出现症状之后才到有关医疗机构就诊，然后被确诊为煤工尘肺。目前法院因在煤矿工作的劳动者患煤工尘肺产生的劳动争议纠纷较多，但一般在煤矿工作的工人往往在被确诊为尘肺病之前在多个煤矿工作。因患者在多个煤矿工作过，煤工尘肺的发病工龄一般较长，无法确定其是在哪个煤矿工作时致病。法院在审理这类案件时，主要根据《职业病防治法》第五十三条规定，”劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担“。目前工伤社会保险制度尚未全面实行，且最后的用人单位往往无法提供证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，故依《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条的规定，如用人单位没有依法参加工伤社会保险的，劳动者的医疗和生活保障应由最后的用人单位承担。
　　
　　（三）用人单位合并撤销后被确定职业病如何确认支付主体
　　
　　劳动部关于企业职工工伤保险试行办法（劳部发[1996]266号）：对从事有职业危害作业的职工，劳动关系终止、解除劳动合同或者转换工作单位时，应当进行职业健康检查。发现患有职业病的，由原工作单位负责工伤保险的处理工作。同时，根据《职业病范围和职业病患者处理办法》第九条规定：劳动合同制工人、临时工终止或解除劳动合同后，在待业期间新发现的职业病与上一个劳动合同期工作有关时，其职业病待遇由原终止或解除劳动合同的单位负责；如原单位已与其他单位合并者，由合并后单位负责；如原单位已撤销，应由原单位的上级主管机关负责。
三、解除劳动关系后被确诊为职业病，患者的工伤待遇如何支付
　　
　　主要涉及两个问题：工伤保险经办机构与用人单位应分别承担哪些工伤待遇给付责任，工伤职工能否主张一次性结算。前一个问题在上面已谈，这里主要讨论第二个问题。审判实践中，往往是职业病患者一则基于经济极度困难，二则担心用人单位日后扯皮和企业倒闭风险而待遇受损等，主张一次性了结，对此应当如何认定与处理，司法实践中，对构成五至十级伤残，根据工伤保险条例规定，劳动者提出解除劳动关系的，可一次性了结，对此大家观点是一致的。对构成一至四级伤残，能否一次性了结，有两种对立的观点，一种观点认为，可一次性了结，其理由是，对劳动者而言，义务必须履行，权利可以选择与放弃，一次性了结，这是劳动者的权利，可主张，也不可主张。另种观点认为，不能一次性了结，主要理由是，根据工伤保险条例第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，因要保留劳动关系，所以不能一次性了结，同时，若一次了结，也没有相应的标准。
　　
　　笔者认为，是否支持一次了结主张，应视情况而定，不能一刀切，对此既要考虑现行法律规定，也要考虑现实的可操作性。首先，对职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，若是用人单位提出一次了结的，法院不予支持，对此劳动法和工伤保险条例等规定非常明确，若是职工提出一次性了结的，纵观现有的法律规定，对职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，工伤待遇的一次性结付，只有两种情况才是合法的。一种情况是：根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位中的伤亡人员，应由用人单位按赔偿基数（单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资）支付受伤职工的一次性赔偿金。另一种情况则是对农民工的特殊规定。劳动保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）规定，对跨省流动的农民工，在工作中发生工伤并经鉴定为一至四级伤残的，由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，一次性享受工伤保险长期待遇，终止工伤保险关系。其具体办法及标准由各省制定。四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》：农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇、因工死亡农民工的供养亲属选择一次性享受供养亲属抚恤金等问题，按照以下办法处理：（一）劳动能力鉴定为一至四级伤残的农民工，选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其伤残津贴计算标准按照全省人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时的年龄之差（不满一年的按照一年计算），以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。一级伤残，每满一年发给3.3个月；二级伤残，每满一年发给3个月；三级伤残，每满一年发给2.7个月；四级伤残，每满一年发给2.4个月。一至四级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于100个月、90个月、80个月、70个月。按照前款的计算办法，伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月（职业病人员加发0.2个月），不得低于6个月（职业病人员10个月）；需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；经鉴定委员会确认安装了辅助器具的农民工，可享受一次辅助器具更换的补助费用。（二）符合条件的因工死亡农民工的供养亲属，选择一次性享受供养亲属抚恤金的，其待遇计算办法为：供养亲属为子女的，以18周岁为失去供养条件，以按月发给的供养亲属抚恤金标准进行计算；其它供养亲属，以按月发给的供养亲属抚恤金标准计算20年，但55周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年，最低不少于5年。（三）我省境内各类用人单位的农民工，参加了工伤保险社会统筹的，由社会保险经办机构按本办法支付待遇；未参加工伤保险社会统筹的，由用人单位按本办法支付待遇。（四）选择一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人在待遇核定时提出；选择一次性享受供养亲属抚恤金的，需由工亡农民工供养亲属在待遇核定时提出。均应与统筹地区社会保险经办机构或用人单位签订书面协议，终结其工伤保险关系。
　　
　　除以上两种情况，均应按照工伤保险条例第三十三条、第六十条的规定执行，即由社会保险经办机构与用人单位分别按月支付。

　　作者单位：四川省华蓥市人民法院