案情简介

陈某于2013年1月被华兴公司董事会聘为总经理并出具聘书，聘用期限3年，但双方之间并没有签订书面劳动合同。2014年底，华兴公司董事会做出董事会决议：根据《劳动合同法》有关劳动合同签订相关规定，要求公司高管层做好与公司员工完善书面劳动合同的工作，但陈某与华兴公司仍未签订劳动合同。2015年2月，华兴公司做出董事会决议：决定解聘陈某职务。同时华兴公司向陈某发出通知，告知公司解除与陈某之问的劳动关系。

陈某得知后，遂向劳动仲裁委提起仲裁申请。陈某主张撤销华兴公司做出的解除劳动关系决定，要求华兴公司支付解除劳动关系经济补偿金吸违法解除劳动关系赔偿金；支付未签劳动合同二倍工资赔偿金。

仲裁裁决华兴公司向陈某支付解除劳动关系经济补偿金；驳回其所提出的未签劳动合同二倍工资赔偿金。

争议焦点

  1．公司董事会聘任高管后，公司未与高管签订书面劳动合同，是否适用《劳动合同法》有关规定？

  2、公司董事会解聘高管后，公司与高管之间的劳动关系是否也自然解除？或是公司可以凭此解除高管劳动关系？

案例分析

 一、公司高管是否属于劳动者

  一直以来，实践及理论对此有着完全不同的观点：第一种观点认为，公司高管属于资方代表，在公司运作过程中代表股东管理公司，具有公司代理人的身份，因此不属于劳动者。第二种观点认为，公司高管也属于劳动者，只不过其所从事的工作不同于公司中的其他劳动者——代表公司对其他劳动者进行管理，但是其本身受聘于公司，受公司的管理和制约，具有劳动者应当具备的一般属性。

  笔者认为，首先，公司高管对于公司内部事务具有～定的决策权，可以引导公司的日常经营事务走向，而劳动者是没有决策权的；其次，公司高管的管理对象就是劳动者，可以安排劳动者的日常工作，而劳动者只能服从安排；其三，公司高管在特定的情形下具有代表公司的对外代理权，而劳动者一般情况下是没有对外代理权的；其四，公司高管从事的是综合服务性工作，主管公司整体运营，具有不可替代性。而劳动者从事的大多是具体的岗位工作，可替代性强。所以，将公司高管认定为“特殊的劳动者”更为妥当，对其法律保护程度应当要低于普通劳动者。

二、如何选择适用《公司法》《劳动合同法》处理高管与公司的关系

目前的争议主要集中在以下几个方面：

   1.解除公司高管职务是否当然解除劳动关系，还是必须严格依照<劳动合同法》规定的条件予以解除劳动关系

  第一种观点认为，在《公司法》中对高管的解聘并没有要求必须满足（劳动合同法）上解除员工劳动合同的条件，既然解除了聘用，双方的劳动合同关系自然相应解除。因此，当解聘此类高管时，只要符合《公司法.和公司章程的规定，就不存在违反劳动法的非法解除劳动合同的问题。

  第二种观点认为，董事会解除的只是劳动者的职务，劳动合同不能相应解除，如果高管被解聘后，用人单位解除双方的劳动合同不符合《劳动合同法》中规定的依法可解除劳动合同的情形，用人单位就构成了非法解除劳动合同。一旦被认定为非法解除劳动合同，劳动者可以根据《劳动合同法》要求恢复劳动关系，这就意味着即使高管被解除职务，双方的劳动关系还要继续，用人单位还要支付其相应的工资。

笔者认为，《劳动合同法》是一部旨在保护弱者的法律，公司高管在公司中有很强势的地位，该法绝大多数法条的保护对象应当是普通劳动者，而且《公司法》中对公司员工中的高管作出了特别规定，因此，在对于公司高管解除劳动关系的法条适用时应当以《公司法》为主。其原因在于：公司高管身份的取得是基于公司的聘任，也就是因公司聘任而建立了劳动关系，其依据就是《公司法》规定了公司相关机构有权决定高管的聘任或解聘。显然，公司高管与公司发生劳动关系的唯一依据就是公司相关机构的聘任，这也就包含了另一个不言自明的隐藏条件，即只要公司相关机构解除了聘用关系，那么意味着双方的劳动合同关系也即解除。

《公司法》赋予公司董事会及相关机构聘任权的同时，也赋予了其解聘权。公司不可能在将高管解聘后再安排其作为普通员工提供劳动。因为双方建立劳动关系时的前提（即公司聘任）已经不存在。所以，只要公司解聘公司高管符合《公司法》和公司章程的规定，那么．公司据此解除劳动关系就等于是协商一致解除劳动合同，而不存在违法解除劳动合同的问题，也不应适用《劳动合同法》有关违法解除劳动合同赔偿金的规定。

2．公司高管未与公司签订书面劳动合同，是否可以依据《劳动合同法》获得二倍工资的赔偿金

第一种观点认为，根据《劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资：从文义解释的角度看，该条为二倍工资罚则，但其中并未规定归责条件，因此，只要未签订书面劳动合同，用人单位就需支付二倍工资；其次，公司高管若作为公司负责人与单位签订劳动合同，则只能自己与自己签合同。这种订立合同的方式属于自己代理行为，显然违反了民法上关于合同由两个以上主体签订的基本原则。有鉴于此，对于公司高管的劳动合同，公司一方负有积极主动及时与萁签订劳动合同的义务。否则，公司高管就有权获得二倍补偿。

第二种观点认为，公司高管属于特殊的劳动者，具有比普通劳动者更大的权利。首先，公司高管是公司所有劳动者劳动合同签订工作的具体决策者和实施者，理应尽职尽责履行义务；其次，高管对于劳动法律的认识显然比普通劳动者的认识要高，自己未签劳动合同显然有不作为或失职之嫌。因此，公司高管不应获得二倍补偿。

 关于此问题，笔者认为，公司高管是“特殊的劳动者”，其具有“资方代表”的身份特性，具有对公司日常经营管理的决策、监督、商议权，公司全体员工劳动合同的签订应当属于公司日常经营管理活动之一，公司高管理应在工作中注意公司全体员工劳动合同签订与否的问题，否则就是失职。我们假设整个公司除了公司高管以外，其他普通职工全部签订了劳动合同，显然可以推断公司高管对于自己不签劳动合同的行为具有某种故意的成份在其中，而不能以股东未通知其签订来抗辩。因为股东聘请公司高管的目的就是要高管对公司进行全方位的管理，包括劳动合同的签订;反之，如果公司全体员工的书面劳动合同都未签订，那么普通职工显然是可以获得二倍补偿金，但公司高管依然不应获得二倍补偿，因为全体员工书面劳动合同未签显然属于公司高管的过错所致，该责任应当由高管承担。所以，公司高管不能因为自己的过错而获得收益，否则就违背了法律精神，也会影响我国职业经理人制度的成长。

综上，公司高管身份的特殊性源于《公司法》中对于公司高管的特别规定，因此，在处理公司高管与公司之间劳动关系时，应当优先考虑《公司法》及相关法理，而限制适用《劳动合同法》。

作者：徐海威/北京外企人力资源服务有限公司法律部