【引言】

外商公司为实现其在境内的投资、经营利益，多有向境内附属公司、联营企业或关联公司派遣境外工作人员协助经营管理。那么，被派遣的境外人士与外商公司、境内被派遣单位之间是否存在双重劳动关系？这是作者承办的一个真实案例，本案原告主张根据香港雇佣法和中国劳动合同法，其与某香港公司和上海A公司之间存在双重劳动关系。原告与某香港公司解除雇佣关系后，上海A公司也解除了双方劳动关系，原告请求上海A公司支付违法解除劳动关系赔偿金。

【案情简介】

2003年8月5日，练某与某香港公司签订雇佣合同，约定练某同意以某香港公司认为必要的职位被调到集团的任何附属公司、联营公司或关联公司、或者任何分区或部门。2004年7月28日，某香港公司与上海A公司签订《经营管理代表派遣协议》及《委托代发工资协议》，约定某香港公司根据上海A公司的经营特点和需求派出经营管理代表，具体任职岗位及数量由某香港公司决定；经营代表作为某香港公司派遣至上海A公司的代表，主要受某香港公司委托，协助上海A公司新店开业期的经营管理及日常运作，传授并复制某香港公司先进的管理理念及经验，提升某香港公司在中国大陆新开店的经营管理水平；经营代表在国内的人事管理权，包括但不限于人员考勤、工资奖金及福利制度、人员考核及升职、休假、年终考评等全部归属某香港公司，上海A公司无权干涉；某香港公司根据其在国内的投资情况及百货店的经营进展，调配经营代表至其在国内的其他百货公司及新开店；根据中国国内劳工法的规定，在中国大陆就业的外籍人员需办理《就业许可证》，由上海A公司代为办理，经营代表的工作标准及奖金福利由某香港公司制订并确立，委托上海A公司每月按时足额发放；经营代表应缴纳的个人所得税，由上海A公司按照有关规定在工资中扣除。

自2004年8月1日起，某香港公司调派练某至上海A公司处工作，工作调配单记载练某的工作岗位为超市课助理主管，练某被派至上海A公司处工作，职位不变，在香港受雇的其它所有条款和条件保持不变。自2008年12月26日起， 练某在苏州B公司（与某香港公司存在关联关系）工作；自2012年11月1日起，练某在上海C公司（与某香港公司存在关联关系）工作。上海A公司为练某办理了有效期为2004年9月21日至2016年1月18日的《台港澳人员就业证》。上海A公司支付练某2004年8月至2015年6月期间的部分工资和福利待遇，并为练某代扣代缴个人所得税。2015年7月24日，某香港公司通过电子邮件向练某发送雇佣终止通知书，通知原告最后雇佣日期为2015年7月24日，某香港公司根据《香港雇佣条例》，针对终止雇佣合同给予练某一个月的代通知金，练某应不晚于2015年7月24日向人力资源部（上海）归还练某的所有相关雇佣文件，练某的最后薪酬连同2015年7月的工资必须在香港结算，上海A公司不支付练某2015年7月的工资，练某享有的2015年7月1日至7月24日的住房及生活津贴仍然可以由上海A公司报销。

2015年8月3日，练某向上海A公司发送电子邮件，要求上海A公司就解除双方间劳动关系作出回复或解释。2015年8月24日，上海A公司回复练某称，练某未与上海A公司建立雇佣关系，因工作需要被派遣至中国地区的关联公司工作，某香港公司于2015年7月24日向练某发送解除雇佣通知书，上海A公司作为被派遣单位，无权也无需向练某出具任何解除劳动合同的通知书，有关雇佣事宜告知练某直接向某香港公司人力资源部查询及沟通。上海A公司在电子邮件中同时要求练某按照某香港公司通知的内容配合公司尽快办理离职及告知移交手续。2015年8月4日，某香港公司向练某发送电子邮件，因练某与某香港公司的雇佣关系已终止，故练某在中国境内关联公司的调任亦自动终止，练某总计为280,217.20港元的最后薪酬已全部于2015年7月31日及2015年8月7日结算并存入练某汇丰银行账户，最后薪酬按照《香港雇佣条例》计算，包括2015年7月1日至7月24日基本工资、长期服务金、一个月代通知金、未休年假补偿金、未休休息日补偿金、未休香港法定节假日补偿金。2015年9月1日，练某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海A公司支付违法解除劳动合同赔偿金392,472元，支付拖欠的加班工资、特别津贴、应休未休年休假工资差额等总计1,219,042.2元。2015年12月16日，该劳动人事争议仲裁委员会会作出裁决书，裁决对练某的仲裁请求不予支持。练某不服诉至法院。

【争议焦点】

本案焦点在于原被告之间是否存在劳动关系。办案律师在接案后即围绕此争议焦点展开工作。

通过调取练某与某香港公司签订的《雇佣合同》，某香港公司与被告签订的《经营管理代表派遣协议》、《委托代发工资协议》、《经营管理代表派遣协议》《工作调配单》，发现练某与某香港公司构成劳动合同关系。上海A公司系被派遣公司，接受香港公司对练某的派遣。通过调取某香港公司与练某关于转正、加薪、升职、住房补贴、休假、福利等内容的邮件、某香港公司为练某发放工资、福利、年终奖，缴纳医疗保险的证明以及强积金雇主和雇员供款证明、练某在某香港公司的考勤往来邮件、某香港公司对练某的业绩考核表等，证明由某香港公司对练某行使人事上的管理权。综合以上证据证明练某为某香港公司派遣至上海A公司的派遣人员，练某的人事管理权由某香港公司控制。练某并不为上海A公司提供劳动，并未接受上海A公司的用工管理，练某与上海A公司之间不存在劳动合同关系。

原告提出被告为其办理了《台港澳人员就业证》，并紧紧抓住双方签订了《聘用合同》，可以证明原被告双方之间存在劳动关系。针对这一情况，办案律师查阅相关证据材料，询问上海A公司人力资源部主管人员，证实上海A公司为接受派遣人员的内地公司，为练某代为办理了就业证。办理就业证时递交的劳动合同，仅为办证需要而签订，并无订立劳动关系的意思表示。且此系被告与原告与某香港公司的事先约定。该份合同仅一份递交给办理机关，双方都没有保留，原告多年来也未提出异议。

【律师点评】

本案原告为香港居民，受某香港公司派遣到其大陆关联公司工作。后某香港公司以电子邮件方式单方面解除与原告的雇佣关系。原告接受了某香港公司支付的包括基本工资、长期服务费、代通知金、未休年休假、未休休息日、未休香港法定节假日补偿金在内的最后薪酬。原告与某香港公司的劳动合同关系解除。后原告将上海A公司（本案被告，我方当事人，与某香港公司存在关联关系）诉至仲裁庭，认为原、被告之间存在劳动合同关系，被告事实上解除双方劳动关系的行为系违法，请求被告向原告支付赔偿金。仲裁庭裁决原被告之间不存在劳动合同关系，原告不服裁决上诉至法院。

本案原告承认其与某香港公司之间存在劳动合同关系，并接受某香港公司支付的包含一个月代通知金在内的最后薪酬，双方劳动合同关系解除。但原告主张其与上海A公司也存在劳动合同关系。在与某香港公司解除劳动合同关系后，原告与上海A公司的劳动合同关系并未解除。被告上海A公司迟迟不对原告之劳动关系解除事宜作出说明，不出具正式的解除劳动合同关系的通知书，强行要求原告离开工作场所。因此，原告认为被告上海A公司上述行为构成违法解除劳动关系，要求被告依法支付赔偿金。

根据谁主张谁举证的原则，原告有义务证明其与被告之间存在劳动关系。原告为此提供了被告为原告印证的名片、原告在上海A公司的工作证、原告台港澳人员就业证、原告与被告之间的工作邮件、被告向原告发放工资、特别津贴的银行明细单以及被告为原告代扣代缴个人所得税的完税证明等。尤其是原告又补充提供了其在上海A公司2013年7月至2015年7月的考勤记录、以及被告上海A公司为了帮助原告办理就业证，原告与被告之间所签订的《聘用合同》。以上证据用以证明原被告之间存在劳动合同关系。

但是上述证据并不足以证明原被告之间存在劳动关系。原告与某香港公司签订雇佣合同，表示同意某香港公司将其派往集团附属公司、联营公司或关联公司、其他分区或部门。根据某香港公司与上海A公司签订的《经营管理代表派遣协议》《委托代发公司协议》《经营管理代表派遣协议》《工作调配单》，可证明被告为原告印制名片、工作证、代办台港澳人员就业证、发放工资、代扣代缴个人所得税的行为均是基于原告为某香港公司派遣至上海某公司的派遣人员，为方便其工作而操作或办理，而不是基于双方建立了劳动关系。原告后提出的原被告双方签订的《聘用合同》，系被告为原告办理台港澳人员就业证需要签订，该合同并不具有双方订立劳动关系的意思表示。且签订该合同为被告与原告与某香港公司的事先约定。因此，原告举出的证据不足以证明原被告之间存在劳动关系，原告主张与被告上海A公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律上的依据。

双重劳动关系是指一个劳动者同一时期与两个或两个以上用人单位建立的劳动关系。该劳动关系可能是劳动合同关系，也可能是事实劳动关系。实践中，境外外商企业为实现其在内地投资经营管理的需求，向境内附属机构、联营企业、关联公司派遣工作人员的现象十分普遍。但对于被派遣人员与境外派遣公司、境内被派遣公司三方之间的劳动关系认定存在争议。基于境外人员到境内工作，可能需要由境内被派遣公司代为办理就业证，由境内被派遣公司代为发放工资、代扣代缴个人所得税。因此，境外被派遣人员与境外派遣公司、境内被派遣公司之间是否存在双重劳动合同关系？

第一种观点认为，境外被派遣人员与境外外商公司已建立劳动合同关系，且其来中国就业是基于外商公司的安排和派遣，因此，应当认定该境外被派遣人与外商公司存在劳动合同关系，与境内被派遣公司没有劳动关系。第二种观点则认为，在此种情况下，境外被派遣人员在被派遣公司处工作，由被派遣公司发放工资、代缴个人所得税。双方之间已经形成事实劳动关系。

实践中，如果能够证明该外国人是通过境外派遣来中国境内就业的，法院一般支持第一种观点，认为该外国人在我国境内就业是基于外商公司的派遣和安排，其在我国境内工作仅仅是履行国外劳动合同的一种方式。该外国人与境外派遣公司之间保持劳动关系，与我国境内派遣公司也即实际就业单位之间未形成劳动关系。在境外派遣中，境内被派遣公司与外国人签订的书面合同，是为了操作方便。由境内被派遣公司代境外派遣公司支付劳动报酬，代扣代缴个人所得税等行为均不能作为认定双方存在劳动关系的依据。练某的主张也就没有得到支持。

【办案文书】

练某诉上海某公司代理意见书（节选）

受被告人上海A公司的委托，我担任原告练某诉被告上海A公司劳动合同纠纷一案中被告上海A公司的诉讼代理人，现就本案发表代理意见如下：

一、原告系某香港公司雇员，受某香港公司派遣至被告处工作。

原告练某为香港居民。2003年8月5日，原告练某与案外人某香港公司签订雇佣合同，约定原告同意以某香港公司认为必要的职位被调到集团的任何附属公司、联营公司或关联公司、或者任何分区或部门。被告上海A公司，与某香港公司存在关联关系。2004年7月28日，某香港公司与被告上海A 公司签订《经营管理代表派遣协议》及《委托代发工资协议》，约定某香港公司根据被告上海A公司的经营特点及需求安排经营管理代表，具体任职岗位及数量由某香港公司决定；经营代表作为某香港公司派遣至上海A公司的代表，主要受某香港公司委托，协助被告新店开业期的经营管理及日常运作，传授并复制某香港公司先进的经营管理水平。经营代表与某香港公司签订劳动合同，系某香港公司员工，聘用条款根据《香港雇佣条例》制定，其在国内的人事管理权，包括但不限于人员考勤、工资奖金及福利制度、人员考核及升职、休假、年终考评等全部归属某香港公司，被告无权干涉。

因此，练某系某香港公司派遣至境内上海A公司工作。练某与香港公司根据《香港雇佣条例》订立劳动合同，建立劳动合同关系。练某被派遣至上海A公司工作期间，其与某香港公司之间的劳动关系一直处于存续状态。

二、原告不为被告提供劳动，不接受被告的用工管理，双方之间不存在劳动关系。

为了原告在大陆地区的上述工作便利，某香港公司与上海A 公司签订《经营管理代表派遣协议》、《委托代发工资协议》，约定由上海A公司代为办理原告在大陆工作期间的就业证、并由上海A公司代为发放工资、代为安排住宿、代扣代缴个人税费，原告的社会保险和公积金仍然由某香港公司在香港办理。

自2008年12月26日起，原告在苏州B公司（与某香港公司存在关联关系）工作；自2012年11月1日起，原告在上海C公司（与某香港公司存在关联关系）工作。上海A公司为原告办理了有效期为2004年9月21日至2016年1月18日的《台港澳人员就业证》。上海A公司支付原告2004年8月至2015年6月期间的部分工资及福利待遇，并为原告代扣代缴个人所得税。

因此，原告在大陆工作期间实际驻派地点不仅包括上海A公司，还包括苏州B公司、上海C公司。此三家公司均与某香港公司具有关联关系。原告在大陆工作系受某香港公司委派的性质十分明显。且原告在大陆工作期间，其人事管理权包括但不限于人员考勤、工资奖金及福利制度、人员考核及升职、休假、年终考评等全部归属某香港公司，被告上海A公司完全无权干涉，事实上也从未干涉。

2015年7月24日，某香港公司书面通知原告解除了双方的雇佣关系，并且由该公司按照《香港雇佣条例》向原告支付了280,217.2港元的最后薪酬（含7月份工资、长期服务金（解除雇佣合同补偿金）、代通知金、未休年假、休息日、香港法定假日的补偿金等），原告对此没有任何异议。原告与某香港公司的劳动关系解除。因此，原告与被告上海A公司的调派工作也随之终结。

综上所述，原告是某香港公司的雇员，受某香港公司的派遣到中国大陆工作，其人事管理权由某香港公司行使。原被告之间不存在劳动关系。原告与某香港公司解除劳动关系后，原告与被告上海A公司的调派工作也随之终结。原告基于劳动关系向被告主张的违法解除劳动合同赔偿金、支付拖欠加班费、工资津贴、未休年休假的工资差额的诉讼请求于法无据，请求法院依法驳回。

三、被告为原告办理《台港澳人员就业证》不能作为认定双方存有劳动关系的依据。

根据我国《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，该规定适用于在内地就业的台、港、澳人员和聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的内地企业事业单位、个体工商户以及其他依法登记的组织。被告上海A公司是适格的企业单位，原告则属于该规定所称在内地就业的台、港、澳人员的其中一类：与境外或台、港、澳地区用人单位建立劳动关系并受气派遣到内地一年内（公历年1月1日起至12月31日止）在同一用人单位累计工作三个月以上的人员。因此，原告是与某香港公司建立的劳动关系，并受其派遣到内地工作，被告属于接受被派遣人员的内地公司，代为办理就业证。被告的做法符合《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》，不能因被告为原告办理《台港澳人员就业证》，就作为认定双方存有劳动关系的依据。至于在办理就业证时递交了双方签订的劳动合同，但是该份劳动合同，是被告和原告、原告的派遣单位事先约定只是办理就业证需要，并无建立劳动关系的意思，因而只有一份交给办理机关，而双方没有留存，而且这么多年原告也没有提出过任何异议。如今，原告在与某香港公司解除雇佣关系并且得到了合理补偿的情况下，又针对给予原告提供帮助的被告发起诉讼，法律上没有依据，道义上应当予以谴责。

（作者:华东政法大学法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所）

来源：子非鱼说劳动法