案情：

马某原是某电力公司的电工，2001年到该公司工作。2007年，马某与电力公司的劳动合同期满后，与某派遣公司建立了劳动合同关系，然后又被派遣至电力公司工作，继续在电工岗位上工作。2015年9月30日，电力公司与派遣公司的派遣协议期满，电力公司决定不再使用马某，并将马某退还给派遣公司。

马某认为，自己长期在电力公司工作，电工这一岗位一直属于电力公司的主营岗位，且公司也未通过职代会程序确定电工为公司的辅助性岗位。因此，自己与电力公司已经建立了劳动关系。电力公司则认为，无论电工是否属于主营岗位，马某的劳动关系都归属于派遣公司，电力公司没有义务与其订立劳动合同。

那么，用工单位在非主营岗位上使用被派遣员工，能认定为用工方招工吗？

点评：

《劳务派遣暂行规定》第3条规定：“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者……用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”根据上述规定，用工单位安排被派遣员工所从事的工作岗位只能是临时性、辅助性或替代性岗位（以下简称“三性”岗位）。在辅助性岗位上使用被派遣员工时，用工单位首先应当召开职代会或通过全体职工讨论的方式确定某一岗位为辅助岗位。否则，用工单位的用工行为将构成违法。

用工单位在非“三性”岗位上使用被派遣员工，能认定为用工单位已经与该被派遣员工建立了劳动关系吗？弄清这一问题之前，必须了解目前的法律规范。根据内容规定不同，法律规范可分为授权性规范和义务性规范。义务性规范，就是规定人们应当依法作出或不作出一定行为的法律规范。这类规范在法律条文中常以必须、须、应该、应当、有……义务、只能、禁止、严禁、不得、不应、不许、不准等词汇表述，因此，义务性规范又称强制性规范。从法条来看，用人单位在“三性”岗位上使用被派遣员工，即属于强制性规范。

强制性规范又进一步区分为效力强制性规范和管理强制性规范（或取缔性规范）。所谓效力强制性规范，即法律及行政法规明确规定，违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立；或者法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效，将损害国家利益和社会公共利益。所谓管理强制性规范，指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立，而且违反此类规范后如果使合同继续有效，也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益。

区分管理强制性规范和效力强制性规范的重要标准在于该行为是否具有补正性。从立法目的看，如果该规范是为了实现管理的需要而设置，并且违反规范的结果并非不可容忍，只要行为人在事后补正，并不会造成国家、社会或当事人利益的损失，则此类规范是管理性规范。如果行为本身及其结果理应受到严厉的否定性评价，该行为一旦实施将造成国家、社会或个人利益的不可恢复，则此类规范为效力性规范。用人单位在非“三性”岗位上使用被派遣员工虽然不符合规定，但是用工单位只要能遵循同工同酬的原则，其本身的结果并非不可容忍，并且也未造成国家、社会或当事人利益的损失。因此，在“三性”岗位上使用被派遣员工，笔者认为应当属于管理强制性规范。

对于这种违反管理强制性规范的行为，《劳务派遣暂行规定》第20条规定：“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”《劳动合同法》第92条则规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据这一规定，用工单位在非“三性”岗位上使用被派遣员工的，人社部门应先向其发出整改通知，要求其不再继续使用非“三性”岗位的被派遣员工，或者是将非“三性”岗位上的被派遣员工转移到“三性”岗位上。如果在规定的整改期限内，用工单位仍未改正的，人社部门将实施行政处罚，但行政处罚中并不包括要求用工单位与被派遣员工建立劳动关系（地方法规已经作出相应规定的除外）。

本案中，电力公司虽然在电工岗位上长期使用马某，也未通过民主程序确定电工为电力公司的辅助岗位，违反了强制性规定，但是马某以此要求认定电力公司已经与其建立劳动关系，缺乏相应的法律依据。