湖北省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》的通知

鄂劳人仲【2014】2号

全省各级劳动人事争议仲裁委员会：

　　为进一步做好劳动人事争议处理工作，统一办案标准，提高案件处理质量和效率，省劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月30日至11月1日召开了全省劳动人事争议疑难问题研讨会，对劳动关系、劳动合同、劳动报酬、经济补偿金以及赔偿金、社会保险、人事争议仲裁等方面的疑难问题进行研讨，形成了《全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》，现将会议纪要印发给你们，请在仲裁工作中参照执行。

2014年3月7日

全省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要

　　2013年10月30日至11月1日，湖北省劳动人事争议仲裁委员会在黄石召开了全省劳动人事争议疑难问题研讨会。全省各市、州和神农架林区劳动人事争议仲裁机构的仲裁员代表，有关法官、学者、律师及用人单位代表参加了研讨。研讨会对各地在处理劳动人事争议过程中遇到的疑难问题进行了分析研究，就如何理解和适用法律法规的若干问题展开了研讨，现将有关问题纪要如下：

　　一、关于劳动关系

　　1、物流企业与快递员之间、汽车运输企业与驾驶员之间、出租车运营企业与驾驶员之间没有签订劳动合同，在判断双方是否具有劳动关系时，应按照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定予以认定。

　　快递员、驾驶员未经用人单位同意、私自聘请人员为其完成有关工作任务，受聘人员要求确认与聘请人所属单位之间存在劳动关系的，一般不予支持。

　　2、建筑施工、矿山企业等用人单位将业务发包给具有用工主体资格的企业、民办非企业单位、个体工商户或者合伙组织的，对该用工主体招用的劳动者要求确认与发包单位之间存在劳动关系的，不予支持。发包单位非法发包的，依据有关法律规定承担非法发包的法律责任，不影响劳动关系的认定。

　　建筑施工、矿山企业等用人单位将业务发包给自然人，对该自然人招用的劳动者，应依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）和其他有关规定认定劳动关系。并且，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，劳动关系自用工之日起建立。

　　对《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的适用范围应严格掌握，一般不宜作扩大解释。

　　3、劳动者可与两家或两家以上的用人单位依法建立劳动关系，多重劳动关系受法律保护。劳动者选择了在其中一家用人单位参加城镇职工社会保险后，劳动者要求其中某一用人单位补缴社会保险或者以某个用人单位不为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，并据此主张经济补偿金的，对劳动者经济补偿金的请求不予支持。

　　多重劳动关系的劳动者因工负伤或死亡的，其工伤保险待遇由发生工伤事故的用人单位按《工伤保险条例》的规定承担，劳动者再向其他用人单位主张工伤保险待遇的，不予支持。

　　4、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与原用人单位和新用人单位之间的劳动关系，可按多重劳动关系认定和处理。这类人员对新的用人单位提出的劳动权益的请求，可依据实际情况对新、老用人单位应承担的法律责任进行划分。

　　5、因各类原因，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也不向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，即使没有证据显示用人单位已对劳动者作出了离职的处理，也不应认定双方仍然存在劳动关系，双方另有约定的除外。此类劳动者因即将到达法定退休年龄，要求用人单位补缴基本养老保险费的，仲裁机构可不予支持。

　　二、关于劳动合同

　　6、对劳动者工作岗位的变更，一般情况下应当遵循协商一致的原则，用人单位主张因"生产经营的需要"而变更劳动者工作岗位的，用人单位应对此承担举证责任。

　　三、关于劳动报酬和经济补偿金、赔偿金

　　7、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，双方未续订劳动合同的，用人单位应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，自劳动合同期满后的第二个月开始向劳动者支付未订立劳动合同期间的双倍工资。用人单位超过一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限的劳动合同。

　　8、对用人单位拖欠劳动者工资、工资低于最低工资标准、或解除劳动合同后不支付经济补偿金的情形，劳动者依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）提出额外经济补偿金的请求的，一般应与支持。

　　9、劳动者存在以下情形的，一般不认定为加班：（1）用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务的；（2）用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

　　劳动者的值班待遇按照劳动合同约定或者用人单位的规章制度执行。

　　10、用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准的300%。

　　11、用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应保证劳动者每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。上述工时制度符合法律规定，不应视为存在加班情形。

　　12、经用人单位和劳动者确认的考勤记录可以作为认定是否加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

　　13、关于加班工资的计算基数，实践中应区分情况处理：

　　（1）用人单位与劳动者已在劳动合同中明确约定了加班工资计算基数的，而且该计算基数并不低于当地最低工资标准的，可按照双方约定计算加班工资；

　　（2）劳动合同中未对加班工资的计算基数进行明确约定，而用人单位在其内部规章制度中已进行明确约定的，在该规章制度经过合法程序制定并已向劳动者公示，同时该工资基数并不低于当地最低工资标准的，可以按照该规章制度的规定计算加班工资；

　　（3）在既没有劳动合同约定，也没有单位内部规章制度规定的情况下，还可以依据集体合同中关于劳动报酬的约定计算加班工资；

　　（4）在劳动合同、用人单位规章制度、集体合同均不明确的情况下，可以根据劳动者前12个月正常工作时间的平均工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，如果前12个月正常工作时间的平均工资低于当地最低工资标准的，则以当地最低工资标准为计算基数。

　　14、用人单位按照法律规定的民主程序对原有薪酬分配制度进行修订，修订后的薪酬制度直接导致部分劳动者的工资待遇水平发生变化，致使劳动合同中关于劳动报酬的约定发生改变，劳动者不同意变更，要求按照劳动合同中约定的劳动报酬履行的，若双方在劳动合同中约定规章制度是劳动合同的组成部分，该项请求则不予支持。

　　15、劳动者已经以个人原因书面提出辞职，之后又依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形向用人单位提出解除劳动合同，主张经济补偿金的，其经济补偿金的请求不予支持。

　　16、劳动者书面向用人单位提出不缴纳社会保险费的申请，或者有证据表明其已知晓劳动报酬中包含用人单位向其支付的社会保险补贴费用，未在仲裁时效期内提出异议的，劳动者仅以用人单位不缴纳社会保险费提出解除劳动合同，主张经济补偿金的，其经济补偿金的请求不予支持。

　　17、劳动者达到法定退休年龄，用人单位可依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定终止劳动合同，该终止情形符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定。

　　四、关于社会保险

　　18、劳动者已经参加了社会保险，因缴费基数、缴费比例和养老保险待遇方面发生的争议，不属于劳动争议，仲裁机构不予受理。

　　19、对于当事人侵权所致的工伤赔偿案件，若用人单位没有参保，按照《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，第三人已向受害人作出损害赔偿的，其赔付低于《工伤保险条例》规定的待遇的差额部分，用人单位应当予以补齐

 【注意】：此条《湖北省工伤保险实施办法》已经修订，2015年2月1日施行。已经认可双赔。

第三十九条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，从工伤保险基金中先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿

　　职工因第三人的原因导致工伤，工伤职工或者其近亲属可以按照有关规定索取民事赔偿。经办机构不得以工伤职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇，但第三人已经支付的医疗费用除外。

　　20、因工受伤，被评定为5-10级的劳动者，因违反用人单位规章制度而被解除劳动合同的，不影响其依法享受工伤保险待遇。

　　21、劳动者被确诊为职业病，在与用人单位劳动关系存续期间病情发生变化，自评定为新的伤残等级之日起，用人单位应按照从高原则，向其支付新的待遇。

　　22、农民工已经在农村参加了新型农村合作医疗保险和城乡居民医疗保险的，在城镇就业与用人单位建立劳动关系的，双方按照《社会保险法》的规定，参加城镇职工社会保险。

　　23、女职工违反国家计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育的规定办理，不能享受相关待遇。女职工计划外生育的事实发生，且用人单位与女职工劳动合同中约定计划外生育解除劳动合同的，或用人单位严格按照法定程序制定的规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度的情形的，用人单位可以与女职工解除劳动合同。

　　五、人事争议仲裁

　　24、实行聘用制的事业单位，其编外人员按劳动关系处理。

　　25、人事争议案件，符合终局裁决条件的，可以适用一裁终局。

　　六、仲裁程序和裁审衔接

　　26、劳动者因伤病呈昏迷无意识状态，或劳动者精神异常，虽未经人民法院宣告无民事行为能力或限制民事行为能力，为有效保护劳动者合法权益，在一般情况下，只要劳动者的直系亲属能够提供有关医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，仲裁机构可以允许其直系亲属及其代为委托的代理人参与仲裁活动，但是仲裁请求的范围仅限于追索劳动报酬以及应当由用人单位承担的医疗费，代理权限宜为一般代理。

　　27、申请人在申请仲裁时，未提供与用人单位存在劳动关系及与争议事项存在关联的基本证据材料，如劳动合同、工作证件等，可不予接收其申请。

　　28、仲裁机构在送达法律文书时，应严格按照《劳动人事争议仲裁办案规则》所规定的程序送达，不宜直接在用人单位的法定住所地或经营场所通过张贴布告的方式送达仲裁文书。

　　29、对已发生法律效力的仲裁文书，仲裁委员会不宜重新处理。

　　仲裁委员会作出的仲裁裁决，如存在文字、计算错误或者仲裁委已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，应及时补正并注明补正的时间，送达当事人。

　　30、本意见自下发之日其参照执行。如国家发布新的法律法规、行政规章，本意见相关规定与之冲突的，按国家法律法规、行政规章执行。