退休职工被诊断为职业病可以享受部分工伤待遇

【裁判要旨】

曾经从事接触职业病危害作业，办理退休手续后未再从事接触职业病危害作业的退休人员被诊断为职业病的，构成实质工伤，可以享受部分工伤待遇。对于不需要工伤认定的，司法机关应重点审查职业病诊断证明书和劳动能力鉴定结论的效力。

案号　一审：（2012）锡法民初字第1246号　二审：（2013）锡民终字第0283号

【案情】

上诉人（原审原告）:杨甫根。

被上诉人（原审被告）:无锡市第四纺织机械有限公司(以下简称四纺机公司)。

被上诉人（原审被告）:无锡市滨湖区经济发展总公司管理委员会(以下简称发展总公司管委会)。

　　杨甫根于1966年10月进入无锡市第四纺织机械厂从事铸工工作，至1992年下半年担任门卫。1997年10月,无锡市第四纺织机械厂转制。2002年1月，转制后的纺织机械厂变更为四纺机公司。无锡市第四纺织机械厂转制之前主管单位为无锡市郊区经济发展总公司管理委员会，后来该主管单位变更为发展总公司管委会。杨甫根于2000年8月自四纺机公司退休。杨甫根工作期间，无锡市第四纺织机械厂、四纺机公司均按当时的规定，为杨甫根缴纳了养老和医疗保险。2007年起，杨甫根因身体不适开始就医，2011年8月16日，无锡市疾病预防控制中心作出铸工尘肺壹期的职业病诊断证明。2011年11月18日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出杨甫根致残程度为六级的劳动能力鉴定结论。2012年7月13日，无锡市人力资源和社会保障局认定原无锡市第四纺织机械厂职工杨甫根为工伤。2012年3月14日，杨甫根申请劳动仲裁，仲裁委不予受理。故杨甫根起诉至法院，要求四纺机公司、发展总公司管委会向其支付各项工伤保险待遇共计20余万元。

　　法院查明，在职业病诊断过程中，据杨甫根陈述企业已不存在，所以《职业病危害因素接触情况证明》由杨甫根所在街道的退休人员社会化管理服务所盖章，职业病诊断证明书作出后也是以该服务所作为受送达人，由杨甫根代领。杨甫根在填写劳动能力鉴定申请表时未填写单位地址，并且陈述单位已不存在，因此劳动能力鉴定结论通知书未向四纺机公司送达。

【裁判】

　　江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。杨甫根于1992年开始离开铸工岗位，2000年8月退休，其应当知道自身身体状况，于2011年才主张权利，已超过诉讼时效。且杨甫根的用工单位已按当时的规定为其缴纳了养老和医疗保险，工伤保险自2002年起才纳入无锡市缴纳社会保险的范围，故杨甫根与用工单位之间未建立工伤保险关系，现杨甫根要求享受工伤保险待遇无法律依据，最终驳回了杨甫根的诉讼请求。

　　宣判后，杨甫根不服一审判决，提起上诉。其上诉称，尘肺病有潜伏期，原审判决以一年仲裁时效为由驳回其请求是强人所难；《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》在其退休前即实行，要求企业参加工伤保险，因此原审判决以无锡市2002年后才推行工伤保险为由驳回其请求是错误的，故请求二审法院支持其一审时的全部主张。

　　江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，退休人员在退休后诊断为职业病的，可享受部分工伤待遇，原审判决以时效及当年尚未推行工伤保险为由驳回杨甫根的诉讼请求不当。但是，杨甫根在求诊职业病及申请劳动能力鉴定时未如实向有关机构告知四纺机公司的情况，《职业病危害因素接触情况证明》亦非由四纺机公司提供，四纺机公司非因自身原因未能依法参与诊断与鉴定的过程。故职业病诊断证明书、劳动能力鉴定结论通知书不能作为认定杨甫根系职业病的依据，杨甫根主张的职业病事实不能成立，对于其主张的工伤保险待遇应不予支持。

【评析】

　　退休人员已经脱离工作岗位，与原用人单位的关系很难界定，其罹患职业病时，应如何进行救济是一个现实而又迫切的问题。虽然一般认为退休职工身患职业病的可以享受部分工伤待遇，但对于其能否进行工伤认定以及具体享有哪些工伤待遇项目则存在不同认识，亦有待于澄清。本案争议焦点主要集中在：一、当事人主张的权利是否已经超过时效；二、退休职工被鉴定为职业病的可以享受哪些工伤待遇；三、当事人提供的职业病诊断证明书和劳动能力鉴定结论能否作为定案的依据。对此，两级人民法院的认识存在一定分歧，二审法院的裁判思路和综合考量的因素，对处理类似案件具有一定的借鉴价值。

　　一、职工退休后诊断为职业病的权利时效问题。

　　1．职工退休后诊断为职业病的时效起算。作为特殊的工伤案件，退休职工主张权利的起点应自被诊断为职业病或者被认定为工伤之日起计算。职业病防治法对于职业病的防治、诊断、鉴定并没有局限在劳动者离开工作岗位或者退休之日之前。人力资源社会保障部《关于实施工伤保险条例若干问题的意见》（以下简称工伤保险条例意见）以及无锡市政府2006年颁布的实施工伤保险条例的办法，也允许职工在退休以后进行职业病诊断。根据工伤保险条例第十七条之规定：“职工按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病的，用人单位应当自被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，单位没有及时申请的，劳动者也可以自被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”工伤保险条例意见同样规定，退休职工可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定。鉴于退休职工被诊断为职业病要求工伤待遇的，一般要经过工伤认定程序，因此，只要退休职工是在法定期限内提出工伤申请进而主张工伤待遇权利的，完全符合法律关于时效的规定。

　　2.退休职工没有超过主张权利的时效。有观点认为，因劳动争议案件需要经历仲裁前置程序，退休人员主张工伤待遇的时效应适用劳动争议调解仲裁法关于仲裁时效的规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，退休职工自2007年起就已经感觉身体不适，应当知道身体健康被侵害的事实，其2011年才主张权利，已超过诉讼时效。但笔者认为，职业病具有长期性和潜伏性，从发病到有明显的症状往往需要一个漫长的过程，劳动者在转岗、退休时并未发现职业病，也表明了尘肺这种职业病的发病特殊性。劳动者退休后从感觉身体不适，到最终被确诊为职业病，其对权利被侵害的事实是一个逐渐认识、清晰的过程。职业病鉴定机构对退休职工是否属于职业病的鉴定，最终回答了其权利被侵害与否的事实。如前所述，此类特殊案件的时效应从职业病被诊断之日起计算。本案退休职工于2011年8月16日被诊断为职业病，无锡市人社局于2012年7月13日做出工伤认定。从整个程序来看，退休职工从被鉴定为职业病之日起，积极申请工伤并通过仲裁、诉讼等途径主张权利，完全符合法律关于时效的规定。如果从其1992年离开铸工岗位或者从2000年退休之日起计算，既无法律依据，也对劳动者权利保护不利。因此，一审法院以诉讼时效为由驳回当事人的权利不妥。

　　二、职工退休后诊断为职业病的，可以享受部分工伤待遇。

　　1.关于退休人员工伤待遇的法律规定。对于退休职业病职工的工伤待遇问题，在实践中有多种操作模式。有些地方不管进行工伤认定与否，其待遇均按照工伤保险条例的规定处理。有的地方则按照地方实际情况执行，如山东省规定：“职工离休、退休、退职后被确诊为职业病的，可以按规定享受工伤医疗待遇。生活不能自理的，按劳动能力鉴定委员会确认的护理依赖程度发给生活护理费。”只有少数地方因为不受理退休人员的工伤申请，也没有规定其工伤待遇问题，导致退休人员遭遇维权困境。

　　职业病防治法、工伤保险条例等法律法规仅从一般情形的角度对职业病诊断以及职业病与工伤的关系做出了规范，并没有对企业职工退休后被诊断为职业病的特定情形做出规定。工伤保险条例意见作为部门规章，虽然可以适用于本案的情形，但其只是肯定了退休职工有申请工伤并要求伤残补助金的权利，对于其他工伤待遇则语焉不详。而无锡市的地方规章（锡政发［2005］356号）则规定：“退休（职）人员退休后初次诊断为职业病的，……不进行工伤认定，只享受工伤医疗待遇。”

　　根据法律适用的一般原理，在没有法律、行政法规等上位法的情况下，如果有下位法的，人民法院可以参照下位法处理相关争议。根据立法法第七十三条的规定：“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定制定规章。”无锡市是国务院1984年批复的较大的市，对于行政法规规定的事项可以根据本地的实际情况制定地方性规章。因此，无锡市政府规章同样可以适用。

　　2.退休人员工伤待遇的具体分析。无锡市政府颁发的356号文件仅支持劳动者的医疗待遇，没有规定是否支持一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等其他工伤保险待遇，对此应进一步辨析。首先，一次性就业补助金和一次性医疗补助金无法获得支持。该两项待遇以劳动关系解除、终止为支付条件，从形式上看，退休职工的劳动关系早已因退休而终止，不符合享有该两项待遇的条件；从实质上看，退休职工已经不需要再依法就业，其医疗费也已通过社保机构报销，不需要额外补偿。其次，应支持退休职工的一次性伤残补助金待遇。一般认为，伤残补助金是对劳动者因伤残导致就业能力降低，收入减少而进行的补偿，退休职工已经领取养老金，不再靠劳动收入为主要生活来源，没有再予补偿的必要。但笔者以为，一次性伤残补助金兼有精神损害赔偿的性质。职业病带给劳动者的创伤是巨大的，而且具有不可逆性，在构成伤残等级的时候，应该支持退休职工的该项诉求，且工伤保险条例意见亦如此规定。关于伤残补助金的支付标准问题，可以参照工伤保险条例意见，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月平均养老金为基数计发。最后，应该对医疗待遇作扩张解释，将因医疗产生的诸如医疗费、交通食宿费和护理费等纳入其中。这部分费用属于医治职业病的直接支出，应由社保基金支付，这样既与工伤保险条例立法保持一致，也可以减轻退休职工的生活负担，比较符合情理和法理。综上，退休职工被诊断为职业病的依法可以享受工伤医疗待遇，构成伤残的还可以主张伤残补助金。

　　本案中，尽管劳动者在2000年退休时，无锡市还没有实行统一工伤保险待遇，然而《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》于1999年10月1日起施行，企业应当自1999年10月起为职工缴纳工伤保险。一审法院认定双方没有建立工伤保险关系的结论不成立，劳动者不应该为政府迟到的作为买单，政府的不当行为不应该剥夺劳动者的相关权益。

　　三、司法机关应严格审查职业病诊断证明书的证明效力。

　　在一般工伤案件中，退休职工凭借工伤认定书和劳动能力鉴定结论要求工伤待遇，而职业病诊断证明书是工伤认定的直接依据。鉴于职业病的专业性，工伤认定机关对职业病认定工伤的情形采取形式审查的方式，即对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。无论是就工伤认定行为本身进行行政复议或诉讼，还是在不需要进行工伤认定的时候，直接审查退休职工的工伤待遇，职业病诊断证明书都是退休职工享受工伤待遇的关键性凭据。加之，退休后诊断职业病已经延展了其中的因果关系，在信息不对称的情况下，单位难以查知劳动者在退休后是否又从事了接触职业病危害作业的情况，如果退休职工在职业病诊断环节弄虚作假乃至骗取职业病诊断证明，无疑对原用人单位极其不利。司法机关在审判实践中，应对职业病诊断的情况进行严格把关。

　　依照无锡市政府规定，退休职工不需要进行工伤认定，可以直接凭职业病诊断证明书享受部分工伤待遇，因此，职业病诊断证明书成为本案审查的重点。笔者认为，退休职工现在的症状与铸工岗位是否存在因果联系是一个医学问题，脱离鉴定程序是无法回答的，也不足以说服原用人单位承担给付责任。根据法院的调查，在职业病诊断、劳动能力鉴定时，用人单位确实不知情，也未提供判断尘肺病的基本信息，提供尘肺病基本信息的退休人员社会化管理服务所不是退休职工工作情况的直接见证者，不具有提供其基本工作信息的资格，相关机构做出的结论也未能送达原用人单位。如果法院直接认可职业病诊断证明书的效力，将有损公司的申辩权利。综上，本案退休职工依据的职业诊断证明书和劳动能力鉴定结论不能作为定案证据，直接判决给付相关待遇的条件并不成熟，二审人民法院无法支持其相关诉讼请求。

　　本案退休职工应重新申请职业病诊断、劳动能力鉴定，并可以在有关机构依法作出职业病的诊断与鉴定后重新主张权利，同时用人单位的合理诉求也可以在合法合规的诊断、鉴定过程中寻求法律救济。