裁判要旨

建筑工程中的劳动关系纠纷，具备用工主体资格的承包单位将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，承包单位仅对劳动者承担工伤保险责任，双方不能认定为建立劳动关系。

案情简介

原告湛某某诉被告重庆市泰诚建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，被告重庆市泰诚建设工程有限公司于2013年10月承包了重庆市长寿古镇二期工程D区三标段工程，随后被告重庆市泰诚建设工程有限公司将该工程内部承包给汪某，汪某将该工程交给纪某进行管理，纪某聘请原告湛某某为该项目的负责人，双方约定原告的月薪为15000元，从2014年2月起，原告未再领取工资，后经结算，纪某于2015年8月17日以重庆市泰诚建设工程有限公司长寿古镇项目部的名义给原告出具工资欠条一张，该欠条载明：欠到原告湛某某2014年3月1日至2015年5月31日的工资共计231750元。但因被告仍未履行支付义务，原告遂于2016年7月4日申请劳动仲裁，重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月4日以申请人的请求已超过仲裁申请时效为由作出涪劳人仲不字（2016）第458-460号不予受理通知书。原告遂于2016年7月8日诉至本院，请人民法院依法判令1、原、被告解除劳动关系；2、被告支付原告（2014年3月1日至2015年5月31日期间）工资231750元，并从2015年5月31日起以231750元为基数按年利率24%计付利息至付清时止。

裁判结果

本案一审时认定双方存在劳动关系，因二审时原告自愿放弃要求解除其与被告劳动关系的诉讼请求，二审改判：重庆市泰诚建设工程有限公司于判决生效起十日内支付原告欠付工资231750元，并以231750元为基数从2016年7月8日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

案例评析

本案争议焦点是：1.原、被告双方是否建立劳动关系；2.被告是否应该支付拖欠工资及利息。

一、劳动关系的认定

本案中原告受纪某聘请为该项目的负责人，虽然并未与被告签订劳动合同，但纪某是以被告代表人身份向原告发放工资，原告也以被告承建工程项目经理的身份为被告提供劳动，被告也认可由原告代表被告与第三方签订的协议等。那么是否可以依据上述事实认定原、被告双方就存在事实劳动关系？

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可以得出，劳动关系的建立必要条件是“主体适格、管理从属、劳动组成 ”

（一）主体适格

1.劳动者界定。根据我国法律规定，只有自然人在同时具备劳动权利能力与行为能力时才能作为劳动者，而劳动权利能力与行为能力是在公民年满16周岁时产生。但根据《劳动法》第十五条可知，在充分保障未成年人相关权利的前提下，文艺、体育和特种工艺单位可以招用未满16周岁的未成年人。

对于已达退休年龄的劳动者是否一定就没有劳动权利能力与行为能力，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理。结合《社会保险法》第十六条允许达到法定退休年龄但养老保险缴费不足十五年可以缴至满十五年后领取养老金的规定。对于已达退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员依然具备劳动权利能力与行为能力，仍是劳动法上适格的主体。

2.用人单位界定。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》相关规定，我国对用人单位的界定包括了法定用人单位与视为用人单位两类。法定用人单位即我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。视为用人单位即指国家机关、事业单位、社会团体和劳动者建立劳动关系时，上述机关团体可以视为劳动法上的用人单位。此外，用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或登记证书的可以作为用人单位。未取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托也可以与劳动者订立劳动合同。

结合本案，原告具备作为劳动者的主体资格。从法律规定来看，个人是不能作为用人单位的，在建筑工程领域，更是特别要求必须具备建筑施工资质的企业才能作为用人单位。那么是否就表示用人单位就是被告建筑公司。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时结合《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。从上述两条规定可以看出，本案中的被告建筑公司承担的是用工主体责任，不是用人单位责任。同时对劳动者的非工伤损害由发包单位及承包人承担连带责任。足以说明本案中的原、被告并不因为存在一些客观事实而建立法律上的劳动关系。

（二）管理从属

1.人格从属性。从属性是从劳动者角度看待劳动关系中劳动者与用人单位的关系，而人格从属性即劳动者在人身上要遵从用人单位的管理，人身上受到用人单位规章制度的“限制”。实践中表现为劳动者要按时上下班、接受考勤考核、服从单位安排等。

随着经济发展，派遣、外包等用工形式的出现，人格从属性也从直接从属性扩大到间接从属性，即不能狭义的从用人单位是否直接管理劳动者来判断是否存在劳动关系。

2.经济从属性。一方面劳动者是为用人单位的经营目的而提供的有偿劳动；另一方面用人单位对劳动者的经济回馈是相对定期、定额的。此外也因经济上的从属关系，由劳动而带来的经济成本如：社会保险等由用人单位负担；劳动风险责任由用人单位承担。

本案中，原告虽然表面上作为被告公司项目部负责人，但实际是由内部承包人聘请的管理人员，被告公司对聘请原告并未进行审核。此外，其虽然以被告公司名义对外与第三方签订协议等，但并未实质受被告公司制度管理，人身上不存在从属。

（三）劳动组成

在传统的劳动关系判断中，劳动组成意味着劳动者成为用人单位一员后，在用人单位的组织下进行生产经营活动，劳动者的生产劳动属于用人单位业务组成部分。而实践中派遣、派驻、外包等用工形式出现，劳动者往往不是用人单位的业务组成，而是用工单位的业务组成，此时认定劳动者是否与用人单位构成劳动关系就不能狭义的判断。

本案中，原告虽然对外代表被告公司签订有关协议，业务内容也属于被告公司业务范围。但其是内部承包人聘请的管理人员与被告公司无隶属关系，实践判断中劳动组成条件只是必要条件，不是充分条件。综合以上分析，原、被告双方并未建立劳动关系。

二、工资及利息支付问题

本案中原告与被告虽未建立劳动关系，但原告以被告项目部负责人身份提供劳务，纪某以被告公司名义向原告发放工资并以公司名义出具工资欠条加盖项目部印章。被告公司不能证明印章虚假，足以让原告相信纪某的行为代表了被告公司，被告公司也应承担相应法律后果。结合《劳动合同法》第九十四条，原告实际可以向被告公司及个人承包者汪某主张连带责任。但一方面原告并未起诉汪某，另一方面考虑到在建筑工程中提供劳务者直接向建筑公司追要工资更能有效保障其权益，所以本案由被告公司直接向原告支付拖欠工资合法合理。

对于利息问题，因欠条中并未有约定，原告也无证据证明在起诉前就该债权向被告主张过权利，故判决自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。