正当防卫不影响工伤认定
王永亮 华东政法大学
    案例：上海市金山区某酒店为个体工商户，胡某系其服务员。2012年9月15日18时许，顾客马某来店用餐时，因点菜问题与胡某发生争执。马某在喝多酒的情况下辱骂胡某，继而打了胡某一个耳光，胡某还手打了马某一个耳光。马某跑到吧台查看点菜情况，之后又返回质问胡某，并用拳击打胡某面部，致胡某牙外伤性移位（面部外伤）、下颌骨骨折（左侧髁突骨折、下颌骨正中骨折）。经鉴定胡某构成轻伤。2012年12月17日，法院以马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。依据胡某申请，社会保险行政部门于2013年6月20日认定胡某所受伤害为工伤。酒店不服，提起诉讼要求撤销工伤认定。
    酒店认为，胡某挨打后未能冷静对待，未尽一个服务员的本分而殴打顾客以致激怒顾客，并被顾客打伤。胡某所受的伤害虽然发生在工作时间和地点，但并非因履行工作职责，而是与顾客互殴所导致，不应当被认定为工伤。
    院经审理后认为，胡某在被马某打了一个耳光后，还手打了马某一个耳光的行为是人身安全遭到侵害时的本能反应，并无过激之处。之后，马某在吧台查看点菜情况后返回用拳击打胡某，与之前胡某还手打马某一个耳光没有必然的因果联系。胡某所受到的伤害，系马某在用餐过程中挑衅所造成，与胡某的本职工作有着直接的联系，认定为工伤合法适当，遂判决维持工伤认定具体行政行为。酒店不服一审判决，提起上诉。2013年10月31日，上海市第一中级人民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
    评析：本案当中，当事人对于事发经过并无异议，但对第三人所受到的伤害是否因工作原因引发则存在不同的认识。笔者认为，在职工与第三人发生争执所引发的伤害案件中，是否确定为因工作原因而受到伤害，应从三个方面把握：
    一是伤害发生的紧急程度。伤害发生的紧急程度在不同的案件中是存在差异的。有些伤害不具有突发性，职工完全可以采取其他措施避免伤害的发生。比如，超市的营业员与顾客发生冲突，相互投掷大白菜，营业员的眼睛被砸伤。在此环境中，营业员完全可以暂时离开工作区域，从而避免与顾客相互投掷。营业员没有这样做，则所受到的伤害不宜认定为工作原因引起。有些伤害的发生具有突发性，职工难以采取措施避免。比如本案中，在顾客突然动手打人的情况下，个人并没有躲避的机会。如报告领导或者报警等措施，都只是事后的补救措施，并不足以避免伤害的发生。
    二是职工防卫措施的激烈程度是否适当。无论职工从事何种职业，其正当防卫的权利都不应当受到剥夺。在受到暴力伤害的情况下，职工有权采取相应的措施保护自身的合法权益。比如在本案中，胡某在被顾客打了一记耳光的情况下还手打了顾客一记耳光，其所采取的自我保护措应当认为是适当的。但假如个人不是还手打了顾客一记耳光，而是砍了顾客一刀，则个人所受到的伤害即不能被认定为工伤，因为个人所采取的措施超出了正当防卫的必要程度。
    三是用人单位是否尽到了举证责任。在是否因工作原因导致伤害难以识别的情况下，最终仍然要依靠举证责任的分配来解决，即职工认为是工伤而用人单位不认为是工伤时，举证责任由用人单位承担。在本案中，当事人对于事发经过没有异议，只是对伤害是否因工作原因引起有分歧。在这种情况下，用人单位必须承担举证责任。用人单位认为，胡某是因为还手打了顾客一记耳光才导致顾客恼羞成怒，进而用拳头击打胡某导致伤害。但还存在的一种可能性是，即使胡某不还手，最终的损害结果还是有可能发生。用人单位并未通过证据证明，胡某还手的行为是自身受到伤害的直接原因。
    综上所述，在因争执所引发的工伤认定案件中，并不能当然地得出构成工伤或者不是工伤的结论，必须结合伤害发生的紧急程度、职工防卫措施的激烈程度是否适当以及用人单位是否尽到了举证责任等因素，尤其是前两个客观因素，依据个案具体情况作出认定。