非法用工相关法律问题思考 

引言：
    社会主义市场经济的不断发展，私营经济无论从数量和规模上都不断壮大，私营经济主体受利益支配影响缺乏一定的社会责任感，加之我国法律制度的不健全及相关行政管理部门的失位等原因，导致目前社会上无用工主体资格的单位非法用工的情形大量存在。

    非法用工单位往往不具备法律规定的劳动条件及未建立相关劳动保护制度，劳动者在非法用工单位更容易受到事故伤害，为保护劳动者的合法权益，《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》专门就非法用工单位伤亡人员的赔偿问题作了规定，但在实务中如何适用却存在着一些需要厘清的法律问题。

一、非法用工概述
1、非法用工的概念
根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位（以下称非法用工单位）违法与职工建立用工关系，或者是具有合法用工资格的单位违法使用童工。即非法用工有两类情况，第一种是不具备用工资质的单位违法用工，第二种情况是具备用工资质的单位违法使用童工，而现实中较为普遍的是第一种情况，本文亦主要讨论第一种情形。
2、非法用工的危害
（1）破坏社会主义市场经济秩序
非法用工主体脱离于社会主义市场经济的监管体制之外，其生产经营活动缺乏监督管理，因而在生产流通环节非法用工的大量存在和泛滥趋势将严重破坏正常的社会主义市场经济秩序，危害合法生产经营者的正当权益，不利于社会主义市场经济的发展。
（2）危害职工的合法权益
非法用工主体大多存在劳动环境差、缺乏劳动保障条件等情况，职工在非法用工单位工作无论从健康、安全以及合理报酬上都得不到保障，加之一些非法用工单位采取欺诈、威胁等手段使职工从事危重劳动，例如媒体广泛曝光的黑煤窑用工致死等，职工在非法用工单位不仅缺乏基本的劳动保障，而且更易发生伤亡损害事故，因此非法用工严重危害了职工的合法权益。
3、非法用工的法律关系
    由于非法用工单位是无营业执照或未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，所以从本质上来说非法用工单位不具备用工主体资格，其与职工建立的关系不是合法的劳动关系，得不到劳动合同法的保护。既然非法用工单位与职工之间的关系不属于劳动关系，那究竟二者的关系属于劳务雇佣关系还是属于事实上的劳动关系呢？如果属于劳务关系，则二者产生的损害赔偿纠纷应由民事赔偿途径解决，而不适用工伤保险赔偿办法。但根据《工伤保险条例》第六十六条“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的….按照处理劳动争议的有关规定处理”可知，当非法用工单位与职工因事故伤害发生纠纷时按劳动争议处理的规定实际上认可了非法用工单位与职工的关系属于事实上的劳动关系，应按照劳动争议的规定处理。

    《工伤保险条例》之所以这样规定，笔者认为是基于以下原因：一是虽然非法用工单位不是合法的用工主体，即其主体资格在法律上没得到合法的确认，但非法用工单位具备一定的规模、组织结构，主要从事生产经营活动，在形式上以主要以单位的名义行使职能，因此用工单位与职工在一定程度上建立了事实上的劳动关系，二者的关系实质上是用人单位与劳动者的关系，故《工伤保险条例》规定二者因发生事故伤害对赔偿额发生争议时应按劳动争议处理。
二、在实务中存在的问题及解决办法
1、如何确定适用主体范围
《工伤保险条列》第六十六条并未规定非法用工单位是否包含个人，如单位的内涵未包括个人，是否意味着个人发生用工关系都属于劳务关系，而不适用第六十六条的规定？如果个人用工都属于劳务关系，而劳务关系只能适用民事赔偿途径，则明显对劳动者保护不力。笔者认为应根据具体情形确定：第一、根据新修改的《工伤保险条列》第二条关于“…有雇工的个体工商户（以下称用人单位）”的规定，个人如从事生产经营活动有雇工的，应视为用人单位，因在这种情形下，个人从事生产经营活动实际上具备了个体工商户的实质而只是欠缺合法登记的形式要件，因而在这种情形下个人用工可将个人视为单位，从而应适用第六十六条之规定；第二、如果个人不是从事生产经营活动而产生用工，比如雇佣个人为自己家庭修缮房屋等，此时此雇佣关系不属事实上的劳动关系而应属于劳务关系，个人就不应视为用人单位，二者产生的纠纷就不适用《工伤保险条例》的规定。

因此，我们在司法实践中应把握区分标准，即确定用人单位的标准应从具体情形出发，看用人主体是否具备单位的实质要件（即是否具备一定组织规模及从事生产经营活动等），如具备单位的实质要件而不具备单位的形式要件（即合法取得认可，如登记、备案等），则应视为非法用工单位，从而适用《工伤保险条列》第六十六条。
2、责任主体与诉讼主体如何确定
在司法实践中，由于用人单位无营业执照或未经依法登记、备案以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案，因此用人单位实际上是不存在的主体，用人单位与职工的关系实质上属于个人与个人之间的关系，而不是单位与个人的关系。如职工与用人单位发生争议起诉至法院，具体诉讼主体如何确定意义重大，因为只有确定适格的诉讼主体，才能落实责任主体。如将用人单位确定为诉讼主体，但用人单位在此就变成了一个虚无的主体，由此将会产生责任人难以确定，具体执行困难等情形，例如法院该如何送达，由谁出庭应诉，执行时执行谁的财产等。因此笔者认为，为保护职工的合法权益，保障责任主体能够具体确定，使诉讼、执行程序能够追究到具体的责任人，应明确诉讼主体即为责任主体，在司法实践中应以用人单位的实际投资者、负责人、受益人为诉讼主体，如三者为多数人时，应以主要投资者、主要负责人、主要受益人为诉讼主体。职工申请劳动仲裁时应也列个人为被申请人而非用人单位。只有确定个人为责任主体，才能更好地保护职工的合法权益，使赔偿责任确定具体的承担者，即具体确定了赔偿主体。
3、如何认定事故伤害范围
非法用工单位的职工受到事故伤害的范围如何确定是一个亟需解决的问题，《工伤保险条例》第六十六条使用的定义是“受到的事故伤害”，可见非法用工单位职工受到事故伤害在立法上并不等同于工伤，而法律上又没有明确规定事故伤害的范围，这给法官在审理案件时自由裁量权过大，缺乏统一判断的标准，有的采取扩大解释，即只要职工产生事故伤害都予以认定，有的采取缩小解释，即事故伤害仅限于在岗期间遭受的伤害。笔者认为非法用工关系所产生事故伤害之所以区别于工伤，在于二者法律关系不同，即是否具备合法的劳动关系，但是事故伤害本质上也是劳动者因工受到的伤害，劳动者享有平等受保护权，因此在认定事故伤害范围时不能因为用工主体的不同而有所区别，应参照《工伤保险条例》第十四条、第十五条、第十六条的相关规定确定事故伤害的范围。
4、是否应进行工伤认定存在的争议
在司法实践中对非法用工单位职工受事故伤害后是否应进行工伤认定存在不同观点和做法。一种观点认为应予进行工伤认定，因为非法用工单位职工遭受事故伤害本质上和工伤属于同一性质，只是非法用工单位不是合法的用工主体，其未纳入工伤保险统筹范围，但出于对职工合法权益的保护，以及根据《工伤保险条例》第二十三条关于进行劳动能力鉴定时需提交工伤认定的规定，也为裁判机关确定事故伤害的范围是否属于第六十六条规定提供依据，应予进行工伤认定。

    另一种观点认为可不予进行工伤认定，因为事故伤害并不属于工伤，职工遭受事故伤害后申请工伤时也无法提供合法劳动关系证明从而工伤认定部门往往不予受理，从救济效率角度出发，进行工伤认定程序冗长，而最终裁判机关依据的是劳动能力鉴定，因此不需进行工伤认定而直接进行劳动能力鉴定更利于保护劳动者权益。笔者同意第二种观点，因为根据《工伤保险条列》的规定，非法用工单位职工是否进行工伤认定并没有强制性的规定，而遭受事故伤害的职工往往急需赔偿金进行治疗，从提高职工救济效率从而更利于保护职工合法权益的角度出发，可不予进行工伤认定。况且裁判机关最终做出裁判的依据并不需要工伤认定而是劳动能力鉴定，至于确定事故伤害的范围是否适用《工伤保险条例》第六十六条可由当事人举证和法庭审理查明来解决。因此工伤认定并无当然必要性，职工可选择是否进行工伤认定，而不是必须进行工伤认定。
5、救济途径存在的问题及解决方法
根据相关法律法规的规定，劳动者在受到事故伤害后的救济途径有以下方式，一是职工与非法用工单位协商解决；二是职工向劳动保障行政部门举报，由劳动保障行政部门对非法用工单位拒不赔偿的违法行为予以行政处罚并促使其向职工进行赔偿；三是在非法用工单位同意赔偿但因赔偿数额产生争议的情况下采取劳动仲裁；四是通过诉讼程序。

    在实践中，由于第一、第二种救济方式不具有强制力，加上《工伤保险条例》规定发生事故伤害就赔偿额发生争议按劳动争议处理的规定，因此劳动仲裁是诉讼的前置程序，职工不能直接向法院起诉。但是在实践中，非法用工的性质往往需要劳动行政部门确定，如职工跳过第二种救济方法直接申请仲裁或是诉讼，非法用工的性质是否可直接由裁判机关根据当事人举证和审理查明直接确认？关于这个问题各地做法不一，一些地方的仲裁机关和法院往往要求行政部门对非法用工性质予以确认后才进一步对后面的争议进行审理，因为裁判机关认为非法用工的性质只能由劳动行政部门予以认定，因而职工必须向劳动保障行政部门举报并经其确认用人单位与自己为非法用工关系后才能采取下一步救济措施。

    笔者认为这种观点与做法是错误的，第一、相关法律法规并未规定认定非法用工性质只能由劳动保障行政部门作出，第二、若把职工向劳动保障行政部门举报作为前置的救济程序将使救济效率低下，不利于对职工合法权益的保护。劳动保障行政部门对非法用工单位予以管理和处罚是其职能所决定的，但在实践中，劳动行政效率低下甚至不作为时，将阻碍职工救济程序的进行，法院和仲裁机关同样作为公权力机关，可以通过审理查明的事实直接认定单位用工性质而并非只能由劳动保障部门予以认定。因此，笔者认为救济程序的第一、第二步属于选择程序，可由职工自主决定，而认定用工性质合法与否可由仲裁部门和法院通过审理查明后予以认定，在现实中一些地区已广泛采用了这种观点，如重庆市劳动和社会保障局做出的《重庆市劳社局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第七条明确规定非法用工性质不需要事先由劳动行政部门进行认定。但全国各地做法并不完全统一，建议相关部门对此出台配套规定或解释统一标准。

参考文献：肖筱刚，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿程序的探讨》， 《工业安全与环保》 ，2005年第31卷第2期
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朱德祥，《非法用工中的“单位”如何确认》，《医保天地》，2011年第1期
蒋德华，《论非法用工主体的法律责任》，《探索与创新：浙江省劳动与保障理论研究论文精选》，2002年第二辑